Artigo: A escolha ética do julgamento da ADI 3239 pelo STF - Ibraim Rocha

ibrahimA posse quilombola é uma posse étnica que surge a partir de uma determinada forma de apossamento de uma área e seus recursos naturais por um agrupamento descendente de negros cujos antepassados foram escravos, em que esta identidade é elemento fundamental na garantia deste direito pelo Constituinte, e também é uma modalidade de posse agroecológica porque há a apropriação familiar da terra ou dos recursos naturais, dentro de um contexto comunitário.

Esta linha da abordagem a partir do regime da posse é fundamental para entender a importância de se viabilizar a máxima eficiência ao processo de regularização fundiária das comunidades de quilombos, como um instituto do direito positivo para a expressão do domínio, como resposta incorporada pelas comunidades no processo de sua luta, na defesa da sua terra, para a proteção de sua posse,  na compreensão do seu direito a terra.

Um inventário sobre os modelos procedimentais para o reconhecimento do direito das comunidades quilombolas á terra, por um modelo de direito comparado nos Estados brasileiros e norma federal do reconhecimento de comunidades remanescentes de quilombos, distinguem-se duas posturas:

  1. Aqueles entes federados nos quais embora ocorra a titulação de comunidades não há um aparato normativo em que o tema seja posto de forma aberta e genérica;
  2. Os Estados onde há previsão de um processo para o reconhecimento e titulação das comunidades, aberto à intervenção das comunidades que desejem adquirir este direito, a fim de obrigar o Poder Público a cumprir o seu dever constitucional, democratizando o acesso à terra, como instrumento de preservação e fortalecimento da cultura nacional, como previsto no art. 68 do ADCT da Constituição Federal c/c arts. 215 e 216.

Não existem normas definindo o processo de titulação das comunidades de quilombos, caracterizando uma medida discricionária do Estado o procedimento de reconhecimento das comunidades, nos Estados da Bahia, Maranhão, Mato Grosso e Goiás, apesar da previsão nas respectivas Constituições Estaduais da obrigação de titulação das comunidades remanescentes.

Neste diapasão, o Estado é o único detentor do direito de declarar ou não uma comunidade como remanescente de quilombos, limitando o poder de ação das comunidades, tornando-as dependentes de processo político muito complexo para o reconhecimento e a titulação de suas áreas.

Por outro lado, verifica-se que existe norma regulamentando o reconhecimento e a titulação dos remanescentes de quilombos nos Estados do Pará, São Paulo, Espírito Santo e Rio Grande do Sul e Piauí. O Governo Federal também editou norma com este objetivo.

De fato,  nestes Estados as normas não aceitam o autorreconhecimento ou autoidentificação como elemento suficiente para o reconhecimento da comunidade como remanescente de quilombos, inclusive, há pouco tempo, somente a Legislação do Estado do Pará aceitava esta forma de definição, no que hoje vem acompanhada por norma federal.

A distinção destes modelos, longe de ser apenas uma questão de politica legislativa, revela que o processo de reconhecimento e titulação de comunidades remanescentes de quilombos,  além do problema de resgate histórico e cultural, é também uma questão ética de como a comunidade é percebida pelo Poder Público.

Coloca-se a autodefinição ou autorreconhecimento como ponto de crucial importância na compreensão da teologia constitucional, pois quando o constituinte definiu que a titulação se deve aos remanescentes de quilombos, não definiu que a titulação seja aos remanescentes dos quilombos, ou seja, não é preciso, para que as áreas sejam tituladas, que ali tenha sido um quilombo, até porque já se passaram mais de 100 anos do fim da escravidão.

Não seria razoável que o constituinte, exigisse que as comunidades ficassem imóveis em um mesmo lugar, por mais de 100 anos, sendo natural a mobilidade das comunidades, para exercer tal direito. A eventual mobilidade física da comunidade não tem o condão de levar a perda da sua história, pois permanecem remanescentes de quilombos. Fundamental é se atentar para o significado unitário da luta do povo negro pela liberdade cujos quilombos foi uma forma de expressão aguda, mas que a ela não se resume.

A base comum para a correta irradiação histórica deste direito deve é o texto constitcional, especialmente, a partir do art. 68 das Disposições Transitórias da Constituição da República. Neste diapasão, no âmbito normativo federal, foi editado o Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Este Decreto Federal 4,887/2003, está sendo impugnado através da ADI nº 3.239, ajuizada em 25.06.2004 perante o STF, pelo antigo PFL, atual DEM.

Na data de hoje, 16 de setembro de 2017, o STF deverá concluir o o Julgamento desta ADI, cujo  pedido de Liminar não foi analisado, mas possui já emitidos 2 votos. O voto do relator original Ex-Ministro Cézar Peluso pela inconstitucionalidade, e o voto vista da Ministra Rosa Weber, ambos não publicados. Mas que resumidamente apresentam as seguintes premissas de mérito;

No voto do Ministro César Peluso, chama atenção dois motivos principais, o primeiro é que apesar de aparentemente só espancar a inconstitucionalidade formal do Decreto Federal nº 4.887/2003, modulando a inconstitucionalidade, para não afetar os Títulos de Domínio Quilombolas já emitidos com o seu fundamento, existe um claro libelo com conteúdo de inconstitucionalidade material, confrontando esta modalidade especial de domínio constitucionalmente previsto com o direito de propriedade, o que pode criar um sério risco de excluir as áreas quilombolas da possibilidade de uma política de reforma agrária agregada de um caráter étnico.

Apesar de declarar a inconstitucionalidade formal, coloca na fundamentação elementos materiais sobre os limites nos quais o legislador poderia regulamentar o direito de acesso à terra para as comunidades quilombolas sob pena de ferir o direito de propriedade particular.

Numa leitura mais radical, o Voto do Ministro César Peluso, indica que somente restaria para as Comunidades Quilombolas a declaração de usucapião das áreas atualmente ocupadas, desde que não confrontadas com o direito de propriedade particular.

Assim a questão posta pelo voto de César Peluso aos demais Ministros do Supremo não é simplesmente declarar a inconstitucionalidade formal, mas entrar no mérito sobre o conflito entre o direito de propriedade civil e a quilombola, pois o argumento já foi levantado, o que força avaliar os aspectos de direito material que o tema envolve. O entendimento do Ministro César Peluso, apontas limites difíceis de serem superados pelo legislador na construção de um marco legal com respeito às características deste modelo de posse étnica, que ele declara serem sonhos e doutrinas metajurídicas.

Por outro lado, o voto vista da Ministra Rosa Weber, apresentado em 25.03.2015, após superar as questões formais, enfrenta o mérito da questão, para afastar a inconstitucionalidade do Decreto 4.887/2003, e que em sintese declara que o art. 68 do ADCT “é norma definidora de direito fundamental de grupo étnico-racial minoritário, e assim exercitável, o direito subjetivo nela assegurado, independente de integração legislativa” e “Em virtude da precedência hierárquia da Constituição em relação à lei, a norma definidora de direito fundamental limita a atuação do legislador infraconstitucional”.

Assim reconhece que é obrigação do Estado agir positivamente para alcançar o resultado pretendido pela Constituição, onde o Decreto 4.887/2003 se traduz em efetivo exercício do poder regulamentar da Administração previsto no art. 84, VI da CFRB.

Reconhece a ministra que:

os chamados quilombolas são povos tradicionais cuja contribuição histórica à formação cultural plural do Brasil somente foi reconhecida na Constituição de 1988. Embora não sejam propriamente nativos, como os povos indígenas, ostentam, à semelhança desses, traços étnicos-culturais distintivos marcados por especial relacionamento sócio cultural com a terra ocupada: nativaram-se, incorporando-se ao ambiente territorial

Apresenta a diversidade dos quilombos como  formas de fuga da escravidão, resistencia e luta por reconhecimento, mas limita as comunidades remanescente de quilombos como comunidades negras rurais, apontando que o:

critério de auto-atribuição não é arbitrário e, tampouco desfundamentado  ou viciado. Além de consistir em método autorizado pela antropologia contemporânea, estampa uma opção de politica pública legitimada pela Carta da República, na medida em que visa à interrupção do processo de negação sistemática da própria identidades aos grupos marginalizados, este uma injustiça em si mesmo

Reconhece que este direito está reconhecido na Convenção 169 da OIT , referendada pelo Decreto Legislativo 143/2002 e ratificada pelo Decreto 5.051/2004, afirma, ainda, que os mecanismos adotados no Decreto impugnado, apenas atuam como meios de atestar a autodefinição e não como indutores. Resume que os critérios do art 2o.§ 3, do Decreto 4.887/2007 não deixam ao arbítrio exclusivo das comunidades a definição do território.

A Ministra Weber conclui o seu libelo pela Constitucionalidade do Decreto 4.887/2007, mas limita a sua aplicação nos casos de comunidades que tenham a efetiva posse das terras em 05 de outubro de 1988, dado que somente com o advento da Constituição, pode-se ter por existente o art. 68 do ADCT, sendo este ao seu ver o marco definidor de sua incidência.

Considera, por fim, apropriado o uso do instrumento da desapropriação, sendo modalidade de desapropriação por interesse social, prevista no art. 5, XXIV, c/c a Lei 4.132/1962 e art. 18, alinea “a” da  Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra), mas afasta a aplicação da desapropriação para fins de reforma agrária, prevista na Lei 8.629/1993, porque associa o seu objetivo com a preservação do patrimônio cultural brasileiro, tal como previsto nos artigos 215 e 216 da CFRB.

Resumidos estes votos, e, percebe-se a importância deste julgamento, que muito mais que uma escolha de caminho normativo, encerra uma escolha ética de qual o melhor caminho para o respeito e efetividade da escolha constitucional de proteção destas comunidades quilombolas.

Como a ação questiona a constitucionalidade do decreto para regulamentar o tema, caracterizando a violação do disposto no art. 84, IV, da CF, bem como o direito da autoatribuição das comunidades para se declarar como remanescentes, previsto no art. 2º, caput e §1º e, e ainda a possibilidade de desapropriação pelo INCRA das áreas que estejam em domínio particular para transferi-las aos remanescentes das comunidades dos quilombos (art. 13, caput e §2º).

No fundo o STF decidirá sobre como se deve realizar a condução do processo de reconhecimento e titulação das comunidades remanescentes de quilombos em todo o Brasil, no presente e no futuro, e se as comunidades dos quilombos como grupos étnico-raciais, tem direito ou não a ter pelo Estado aceito critérios de autoatribuição, decorrentes de trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida, mediante autodefinição da própria comunidade, como está previsto no art. 2º e seu §1º do Decreto nº 4.877/2003.

Resulta, desta apertada síntese, que antes de escolha de modelo de regularização fundiária, o STF tem na sua frente  decidir qual o modelo ético frente as comunidades remanescentes de quilombos, quando decidir se a autodefinição é ou não l critério adequado para o reconhecimento de uma comunidade como remanescente de quilombos, que apontamos sem dúvida o critério mais adequado para o tema.

Não poderia ser de outra forma, pois já inclusa no sistema de direito positivo nacional a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho, que foi aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 143/2002, que trata sobre os povos indígenas e tribais em países independentes, sendo que o art. 1º prevê que a consciência da identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam os seus dispositivos.

A Convenção nº 169 da OIT é expressa sobre a necessidade de se aplicar à legislação nacional o dever de ser levados na devida consideração os costumes ou direito consuetudinário dos povos (art. 8º). Define, o artigo 13, da Convenção nº 169-OIT, que, ao aplicarem as disposições, os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espirituais dos povos possui a sua relação com as terras ou territórios, ou ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação.

Conclui-se que a norma federal, Decreto nº 4.877/03, sobre o reconhecimento e titulação das comunidades remanescentes de quilombos, está em pleno acordo com os compromissos internacionais que a Convenção nº 169 da OIT implica para o Brasil, e especialmente com o significado que da autodefinição emerge para a unidade da luta do povo negro.

Ao trabalhar com o reconhecimento de comunidades quilombolas, não podemos nunca deixar de reconhecer que é resultado de um longo processo histórico da luta negra pela liberdade, assim, é preciso um trabalho exegético que leve em conta esta responsabilidade histórica, e não podemos fazer deste um instrumento para retenção deste processo de liberdade.

Reforçando o que já expomos, é relevante destacar que o Brasil finalmente possui um Estatuto da Igualdade Racial, instituído pela Lei Federal nº 12.288, de 20 de julho de 2010, cujo artigo 1º deixa muito claro que o seu destinatário é a comunidade negra, visando garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

É uma norma que tem corpo social-étnico determinado, resultado do reconhecimento do fato histórico que a desigualdade racial no Brasil ocorre contra os afro-descentes, cujos antepassados foram objeto de leis escravistas aplicadas no território nacional, que os excluíam da noção de sujeito de direitos, dentro de uma política de Estado.

Importante destacar, que seria uma um erro de perspectiva histórica se discutir que o Estatuto da Igualdade racial possa promover a extinção do racismo contra negros, pois o racismo, ainda que exercido coletivamente, é uma odiosa atitude conceitual de origem psicossocial-humana, e, neste sentido, não se pode exigir que alguém não seja racista, ainda que seja dever do Estado combater por meios legais as práticas racistas, ou seja, as externalidades do preconceito racial, bem como dever moral da comunidade, por meio da educação afastar o preconceito de todas as formas.

Registra-se que apesar do artigo 2º do Estatuto da Igualdade Racial apresentar um conteúdo mais genérico sobre o dever do Estado e da sociedade de garantir igualdade de oportunidades, independente de etnia ou cor da pele, e o direito à participação da comunidade nas atividades políticas, econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais, não se pode dizer que ele retirou o foco do destinatário da política, como previsto no artigo 1º, que é a comunidade negra.

Pelo contrário, reafirma que a construção da igualdade racial é um dever do Estado e sociedade, que devem garantir igualdade de oportunidades à comunidade negra, que é a destinatária da aplicação do Estatuto, seguindo as regras de interpretação hermenêutica de unidade da norma.

Mas o detalhe é que esta Lei inadvertidamente não define o que é preconceito, embora o parágrafo único do artigo 1º do Estatuto da Igualdade Racial defina o que considera como discriminação racial ou étnico-racial, desigualdade racial, desigualdade de gênero e raça, bem como população negra.

O Estatuto da Igualdade Racial considera discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada (inciso I do parágrafo único do art. 1º).

A leitura do dispositivo permite aferir que o conceito de discriminação racial se revela por ações que levam a restrições de gozo de direitos pela comunidade negra, como face objetiva de manifestação do preconceito.

Por isso, mesmo legalmente o instituto do preconceito não aparece de forma independente da discriminação racial ou étnica, mas sempre aparece nos dispositivos que tratam sobre discriminação, como verifica-se no art. 4º, inciso III, art. 51 e artigo 54 do Estatuto da Igualdade Racial.

O que é preconceito em razão de origem, raça ou etnia? Esta pergunta poderia ser respondida de uma forma teórica? Embora o seja, não interessa para o presente estudo, basta saber o contexto histórico donde surgiu, como visto retro, e como ela ainda influencia aspectos práticos da política do Estado no resgate da dívida histórica, como é o caso de uma política destinada a titulação de terras de Remanescentes de Quilombos.

De fato, um dos elementos sempre críticos na aplicação de leis de políticas afirmativas é ter clareza dos seus destinatários, e a sua unidade dentro deste conceito, apesar da sua diversidade de objetivos, daí o papel fundamental na interpretação e aplicação das normas do Estatuto da Igualdade Racial.

Por isso é importante que o Estatuto da Igualdade Racial, no inciso IV do parágrafo único do artigo 1º, considere como população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga.

O Estatuto da Igualdade Racial apresenta os parâmetros sobre os quais deve ser feita a análise das formas de discriminação racial para a sua aplicação a partir de um enfoque especial e próprio, com a sua ligação na atualidade, sem esquecer o passado.

Aliás, desde o Julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal da ADPF nº 186, que considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB), onde foi julgada por unanimidade improcedente a ação ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM), tem se por esgotado o tortuoso debate jurídico sobre a constitucionalidade do sistema de cotas, por critérios raciais ou sociais, como critério de execução de Políticas Afirmativas para a Comunidade negra, e, que por evidente deve ser estendido a outras políticas afirmativas.

De fato, no julgamento da ADPF nº 186, em 25.04.2012, na forma do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, o STF reconheceu que o conceito de políticas afirmativas, fundamenta-se no art. 2º, II, da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da Organização das Nações Unidas, ratificada pelo Brasil em 1968, segundo o qual ações afirmativas são “(...) medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais”, e compreende todas aquelas políticas cujas medidas tem como escopo “reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica”, não podendo ser consideradas meras concessões do Estado, mas consubstanciam-se deveres extraídos dos princípios constitucionais, como definido no RMS nº 26.071, de Relatoria do Min. Ayres Britto, e, cuja temporalidade, na sua execução, está associada à correção da injustiça que faz persistir a desigualdade.

O elemento fundamental deste conceito é associar expressamente o conceito de política afirmativa com o de identidade étnica (racial) e as origens históricas desta descriminação que promove desigualdade, impondo um dever ao Poder Público em promover a ação pelo tempo necessário para debelar a desigualdade, ampliando o espectro da Justiça material.Neste julgamento o STF expressamente abonou a possibilidade constitucional tanto da autoidentificação quanto a heteroidentificação, desde que não deixem de respeitar a dignidade humana, como base legítima para se realizar políticas de ação afirmativa, fundadas na discriminação reversa, enquanto persistente, no tempo, o quadro de exclusão social que lhes deu origem, sendo a medida proporcional aos seus fins.

Destaca-se que o critério da autodeclaração foi adotado no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, conforme determina o artigo 3º da Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012.

Neste diapasão o art. 1º, parágrafo único, Inciso VI, do Estatuto da Igualdade Racial considera ações afirmativas os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.

Assim, é evidente que as Comunidades Quilombolas possuem o direito a uma política afirmativa que permitam de fato ser cumprido o direito previsto no art. 68 do ADCT e demais normas posteriores, ainda mais que o Capítulo IV do Estatuto da Igualdade Racial expressamente prevê o direito do acesso à terra.

De fato, após o art. 27 da Lei nº 12.288/2010 definir que o poder público elaborará e implementará políticas públicas capazes de promover o acesso da população negra à terra e às atividades produtivas no campo, o artigo art. 31 define que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

No mesmo norte o art. 32 do Estatuto da Igualdade Racial impõe que o Poder Executivo federal elaborará e desenvolverá políticas públicas especiais voltadas para o desenvolvimento sustentável dos remanescentes das comunidades dos quilombos, respeitando as tradições de proteção ambiental das comunidades.

Não menos enfático o art. 33 da mesma norma define que, para fins de política agrícola, os remanescentes das comunidades dos quilombos receberão dos órgãos competentes tratamento especial diferenciado, assistência técnica e linhas especiais de financiamento público, destinados à realização de suas atividades produtivas e de infraestrutura.

E coroando este sentido específico do direito de acesso à terra das comunidades quilombolas, dentro de uma política afirmativa para as Comunidades negras, o art. 34 do Estatuto da igualdade Racial prescreve que os remanescentes das comunidades dos quilombos se beneficiarão de todas as iniciativas previstas nesta e em outras leis para a promoção da igualdade étnica.

Isto tudo permite dizer que o exercício da manifestação social das comunidades possa ainda que indiretamente remontar a um conceito de quilombos que foi forjado justamente pelos colonizadores, os brancos dominadores, pois o interesse e a vontade do constituinte através destas titulações de remanescentes é iniciar um resgate da dívida para com o povo negro, que também soube ser solidário com outros excluídos, e que nem por isso diminui o seu significado; pelo contrário, aumenta e mais valoriza o significado da luta pela liberdade, que é um direito natural de qualquer ser humano.

A Constituição Federal colocou uma missão aos operadores do direito e estabeleceu o legítimo dever de reconhecer e titular comunidades remanescentes de quilombos, como símbolo de liberdade destas comunidades e, cumpre à sociedade, Poder Público, judiciário, acadêmicos, continuarmos a lutar para que este processo continue, e não podemos optar por sermos instrumentos de uma interpretação tacanha de leis que buscam resgatar um pouco da dívida para com nosso povo.

Hoje o STF tem nas mãos uma oportunidade histórica de afirmar de forma categórico, optando pela escolha ética que não só aceite o critério de auto-definição, como afaste o limite do marco temporal de 5 de agosto de 1988, pois a história de discriminação do povo negro começou antes, e ali não parou.

Belém, 16 de agosto de 2017

IBRAIM ROCHA

Doutor em Direitos Humanos UFPA, Presidente da Comissão de Direito Agrário da OAB-PA

 

 

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