MPI- Intróito

Após alguns anos estudando incansavelmente o impacto da informática no Direito fomos desafiados a escrever sobre o tema com o fulcro de fornecer aos advogados um marco teórico-doutrinário que balize sua atuação na rede mundial de computadores de maneira adequada e respeitando os princípios constantes no Estatuto da Ordem e Código de Ética e Disciplina dos advogados.

Nosso estudo teve várias etapas passando por legislações anteriores, alienígenas, julgados dos Tribunais de Ética de algumas seccionais da OAB com objetivo de demonstrar amplo leque de idéias que circundam o exercício de nossa nobre profissão que, infelizmente, temos visto todos os dias ser alvejada pelos meios de comunicação através de notícias tendenciosas e que generalizam atitudes isoladas de advogados que denigrem nossa profissão com práticas ilegais, imorais, anti-éticas e até, desumanas.

Além disso, visamos demonstrar a postura ética e digna que o advogado deve ter no momento em que divulga seus préstimos dando ênfase a internet que até o momento carece de estudos, leis e trabalhos específicos que construam alicerces para uma melhor e mais segura utilização por parte daqueles que necessitam e vislumbram este meio como indispensável e essencial para a própria sobrevivência como advogado.

Ressaltamos que este ensaio tem como fulcro primordial lograr a moralização do exercício do direito em nossa sociedade. O advogado tem uma alta missão de serviço a cidadania, que deve ser realizada com probidade, lealdade, independência e respeito aos princípios éticos e legais.

II- Revolução de Idéias

Estamos atravessando uma verdadeira revolução de conceitos com a inserção da informática no mundo. No Direito não seria diferente. Hoje em nosso escritório não saberíamos viver sem o computador e a internet veloz em rede com acesso em todos os computadores desde a secretária até o office-boy.

Apenas para que tenham uma pequena idéia, as ordens, serviços e determinações aos advogados são praticamente todas encaminhadas via messenger, programa que envia em tempo real e interliga os computadores pela internet. Os andamentos processuais são acompanhados em grande parte pelos sites dos Tribunais na internet. Os relatórios são enviados aos clientes do escritório por e-mail onde semanalmente tem informações sobre o desenrolar de suas lides. Sem contar com a elaboração de peças, estudos e pesquisa na jurisprudência de todos os tribunais do país e estrangeiros.

Portanto, para que o advogado preste serviços eficientes e com menor custo necessita da internet. É claro, tudo que é novo gera conseqüências negativas e positivas. No entanto, identificamos que a maioria dos procedimentos irregulares cometidos por advogados no que diz respeito a sua conduta ética já existiam antes do advento da internet e que, de certa maneira, foram aprimorados ou acentuados posteriormente com seu manuseio.

Como a internet esta inserida em um contexto mundial pesquisamos vários Códigos de Ética começando pelo nacional e terminando com os estrangeiros com vistas a estabelecer princípios que possam ser utilizados pelo advogado no momento de divulgação de seus serviços pelo canais de comunicação e interação.

III- Ética e Moral

Infelizmente colecionamos inúmeros casos de desrespeito a ética e moral daí vislumbramos real necessidade de estudá-la proporcionando com isso parâmetros para atividade do advogado. Um deles é contado por um dos primeiros advogados de Brasília Dr Osório(1) que nos fez a gentileza de enviar uma de suas obras primas onde relata atitude desleal de um advogado que, visando patrocinar um inventário, aproxima-se no velório da viúva e oferta-lhe proposta de honorários advocatícios tentadores numa triste e sórdida captação de clientela e demonstração de repugnável concorrência desleal.

Apesar de ter havido um verdadeiro rompimento entre a atuação profissional do advogado que utilizava máquina de escrever com o daquele que utiliza o computador e a internet sempre aconselhamos os advogados mais jovens a basear sua conduta profissional nos mais velhos aproveitando dos mesmos as linhas mestras que nunca se desatualizam como a ética e moral que norteiam nossa profissão no mundo inteiro onde é exercida.

Digo isso por utilizar constantemente os ensinamentos do Ministro José Augusto Delgado que, com sua experiência, brilhantismo e acima de tudo ética e moral, serve de exemplo para nós no exercício de nossa atividade apesar do mesmo ter atuado grande parte de sua vida com uma máquina de escrever.

Não resta dúvida que nossa profissão tem grande importância para a sociedade. Não é mera coincidência que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 133 nos considera indispensável a administração da justiça. Por isso temos que dignificá-la exercendo-a de acordo com nossa consciência e moral respeitando os limites éticos imposto pela nossa Instituição maior, a OAB.

Mas o que é ética? Segundo Ruy Azevedo Sodré(2) "é parte da moral que trata da moralidade dos atos humanos" e continua "a ética profissional é o conjunto de regras de comportamento do advogado nos exercício de suas atividades profissionais, tanto no ministério privado, como na sua atuação pública. Nestas suas duas áreas - a do seu ministério privado e a de sua função publica- o advogado tem que possuir formação moral acima da de qualquer cidadão, pois cumpre-lhe conciliar o seu interesse privado com a sua missão pública de administrador da justiça" e, "Como servidor da justiça, um colaborador indispensável em sua administração, um intérprete da lei, o advogado mais do que qualquer outro profissional liberal, preso exclusivamente à sua consciência, esta veiculado a uma moralidade absoluta, integral, excessivamente rigorosa"

Portanto diz Ruy(2) que "O primeiro dever que a profissão impõe aos que nela ingressam é, sem dúvida, o de bem conhecê-la. Não se pode, em verdade, exercer uma profissão, desconhecendo-lhe os deveres, as regras de conduta, as prerrogativas. Observar o Código de Ética Profissional é dever inerente ao exercício da profissão"

Vê-se que a ética e a moral é tão importante para o advogado no exercício de seu nobre mister que Rafael Bielsa(3) escreveu em seu célebre livro que "O atributo do advogado é a sua moral. É o substratum da profissão. A advocacia é um sacerdócio; a reputação do advogado se mede por seu talento e por sua moral".

Ultrapassada a demonstração sobre a importância da ética e moral para o exercício da advocacia podemos agora iniciar abordagem direta das normas que regulam a ética na publicidade dos serviços advocatícios analisando as regras comuns e focando sob o aspecto da utilização destas nos meios eletrônicos através da internet. Faz-se necessário esclarecer que os conceitos que devem ser seguidos aplicam-se necessariamente a publicidade do advogado na internet.

IV- Legislação Anterior

O Estatuto da Ordem dos Advogados anterior reconhecido pela lei nº 4.215 de 27 de abril de 1963 dispunha em seu capítulo IV intitulado Dos Deveres e direitos em seu artigo 87, inciso IV como um dos deveres do advogado a observância dos preceitos do Código de Ética Profissional.

Assim, ficava a cargo do Código de Ética anterior de 15 de novembro de 1934 em sua seção III cujo título era o exercício da advocacia a questão da publicidade e dizia em seus incisos VI e VII que:

VI- o advogado poderá publicar, na imprensa, alegações forenses, que não sejam difamatórias, não devendo, porém, provocar ou entreter debate sobre causa de seu patrocínio. Quando circunstâncias especiais tornarem conveniente a explanação pública da causa, poderá fazê-la, com a sua assinatura e responsabilidade, evitando referência a fatos estranhos.

VII- Nos memoriais e outras publicações sobre causas que possam envolver escândalo, especialmente as referentes ao estado civil e as que interessam á honra ou boa fama, omitirão os advogados a indicação nominal aos litigantes.

Percebemos então que a preocupação com a publicidade remonta de muitos anos atrás no sentido de preservar os litigantes e revestir a profissão de seriedade e austeridade.

Assim já no passado era demonstrado a preocupação com a ética na publicidade, hoje a preocupação é intensificada e cristalina no Estatuto da Advocacia materializado na Lei n º 8.906, de 4 de julho de 1994 que em seu art. 33 dispõe que:

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

O Estatuto vigente remete a questão ao Código de Ética aprovado em 13 de fevereiro de 1995 que no capítulo IV, precisamente nos artigos 28 à 34 pormenoriza a questão da publicidade no exercício da advocacia e que em linhas mestras determina a discrição e moderação na publicidade observando a finalidade exclusivamente informativa.

Não satisfeitos com a regulamentação vigente o Conselho Federal da OAB ainda resolveu elaborar um provimento específico para disciplinar a publicidade e propaganda e a informação na advocacia. O Provimento nº 94/2000 determina em linhas gerais que a publicidade seja apenas para informação e conhecimento do público contendo apenas dados objetivos e verdadeiros sobre os serviços prestados observando sempre o disposto no Código de Ética e Disciplina (art.1).

A grande novidade no entanto, do Provimento 94 é a inserção da internet como meio de publicidade nos mesmos moldes de outros permitidos desde que seja com o objetivo de mera informação e que não desrespeite as normas vigentes. Vejamos:

Art. 5º. São admitidos como veículos de informação publicitária da advocacia:

a. Internet, fax, correio eletrônico e outros meios de comunicação semelhantes;

Parágrafo único. As páginas mantidas nos meios eletrônicos de comunicação podem fornecer informações a respeito de eventos, de conferências e outras de conteúdo jurídico, úteis à orientação geral, contanto que estas últimas não envolvam casos concretos nem mencionem clientes.

Cabe aqui aplausos a OAB pela rápida menção e previsão da publicidade pelos meios eletrônicos indicando o modo de utilização e os limites a ela impostos.

V- Tribunal de Ética

Após um breve passeio pela regulamentação em torno da publicidade no exercício da profissão de advogado passamos a demonstrar como os Tribunais de Ética e Disciplina tem se posicionado quando ao ponto específico proposto por este ensaio que é a publicidade do advogado na internet que tem suscitado dúvidas e incertezas por parte daqueles que almejam publicizar sua atuação na rede mundial de computadores.

Primeiramente analisando os julgados do Tribunal de Ética do Conselho Federal(4) sobre publicidade do advogado em geral verificamos a orientação para que seja moderada e discreta com o objetivo único de informação necessária para a identificação e localização do advogado proibindo terminantemente o oferecimento direto ou indireto de serviços.

Os julgados do Conselho Federal(5) consideram imprescindível o respeito ao CED como forma de não permitir a vulgarização e mercantilização da atividade restringindo o aparecimento do advogado em meios de comunicação com a finalidade educativa e instrutiva.

O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de Santa Catarina(6) através de pedidos de consultas reconheceu a existência de regras para a publicidade do advogado na internet estabelecidas no CED sendo perfeitamente compatíveis com a profissão que necessita acompanhar as modificações existentes na sociedade.

No caso de atendimento do advogado pela via eletrônica alguns julgados do Tribunal de Ética do Paraná(7) entendem proibidas pelo CED por tenderem a mercantilização e captação de clientes além de infringir frontalmente o artigo 33 I do CED que proíbe o advogado de "responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente"

Proíbe o mesmo Tribunal a veiculação de fotos pessoais ou do escritório e anexação do currículo bem como malas diretas e correio eletrônico. A proibição estende-se a colocação em adesivos do nome da página do escritório do advogado na internet por ferirem o estabelecido no CED e denotarem a captação de clientela e mercantilização da profissão.

O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB Minas Gerais(8) foi acionado para se posicionar sobre a questão da prestação de consultas on-line com cobrança por cartão de crédito ou boleto bancário e propaganda via mala direta que foram consideradas como infrações graves ao Código de Ética evidenciando que a OAB está atenta para intervir em sites que revestem-se de escritórios virtuais sendo uma forma de captação abusiva de clientela além de vislumbrar a questão do patrocínio infiel uma vez que a pessoa que esta contratando seus serviços poderá ser a parte contrária no processo em que o advogado consulente patrocina.

O Tribunal de Ética e Disciplina do Rio de Janeiro(9) também reconhece a legitimidade da publicidade do advogado na internet desde que obedeça os preceitos do CED. Proíbe, no entanto a utilização do correio eletrônico para oferta de serviços e captação clientela materializado pelas malas-diretas, bate-papos (Chat) ou debates e conferências múltiplas (Foruns).

Julgado(10) interessante e que merece destaque prolatada pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Rio de Janeiro é a respeito da retirada do nome do advogado do site da instituição constante no rol de inscritos e que, mesmo manifestada a vontade do advogado em não vê-lo no site não é possível retirá-lo observando que, apenas a informação relativa a pagamento de anuidade poderá ser excluída.

Ao estudar os julgados dos Tribunais de Ética e Disciplina das seccionais da OAB percebemos uma nítida evolução e desenvolvimento dos casos de publicidade do advogado na internet no Tribunal de Ética de São Paulo que possui vários entendimentos sobre o assunto o que a seguir, demonstraremos. Vale ressaltar que o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/São Paulo tem uma resolução específica de nº 02/92 sobre publicidade de serviços profissionais que tem como diretrizes principais a moderação e discrição.

Devido ao grande desenvolvimento deste Tribunal até mesmo pelo número impressionante de inscritos resolvemos elencar várias situações e atos considerados como infrações disciplinares realizados por advogados em sua divulgação (publicidade) na internet. Portanto segundo o TED/SP são infrações disciplinares cometidas pela publicidade na internet e/ou utilização dos meios eletrônicos:

1- A oferta de serviços advocatícios via epistolar, fac-símile ou via e-mail; o direcionamento da oferta de serviços e causas determinadas; a fixação de honorários e forma de pagamento mediante depósito bancário; a invasão indiscriminada de regiões além da sua seccional; impossibilitar a identificação do profissional responsável pelo mau serviço em face da impessoalidade dos contatos; pôr em risco a segurança da credibilidade recíproca, da confidencialidade inerente à função e do sigilo profissional.(11)

2- A publicidade da advocatícia não poderá ser feita em conjunto com outra atividade.(12)

3- A prestação de consultas a clientes eventuais, captados eletronicamente, e o pagamento mediante cartão de crédito, equivalente à cometida pelo uso do denominado serviço 0900.(13)

4- A menção no anúncio de honorários especiais, ainda que para serviços no exterior.(14)

5- Associação que utiliza nome de fantasia, constituída sob a forma de cooperativa que se anuncia indiscriminadamente, via Internet, com alusão a serviços jurídicos, cuja abreviação da razão social sugere semelhança com o de respeitável entidade; é irregular a falta de identificação, especialmente dos advogados responsáveis da associação, número de inscrição e endereço localizável; a informação de gratuidade dos serviços.(15)

6- Referir-se às atividades anteriormente exercidas como Promotor e Procurador de Justiça, no Ministério Público, que poderiam insinuar maior conhecimento, capacidade laboral ou tráfico de influência.(16)

7- Propaganda com exaltação da estrutura do escritório, da existência de filiais em pontos estratégicos e automerecimento, aventando resultados jurídicos insinceros; o uso de desenhos, símbolos, marcas, divulgação conjunta com atividades paralelas e dizeres incompatíveis com a dignidade da profissão.(17)

8- Divulgação de sites com artigos, atualização jurídica e "opinião virtual".(18)

9- Utilização de home page na internet para divulgação de mensagem eletrônica voltada à captação de clientes, com aviltamento de honorários.(19)

10- Utilização de e-mail ou home page na internet para envio de mensagem eletrônica voltada à captação de clientes, com auto-engrandecimento de seu escritório, oferta de consultas de forma impessoal, com exposição potencial da quebra de sigilo e interferência indevida em patrocínio alheio.(20)

11- Falta de discrição e moderação, por não mencionar o número de inscrição do advogado responsável na OAB, por utilizar denominação fantasia, por não justificar o advogado responsável títulos e qualificações, e por conter figuras e ilustrações.(21)

12- Estampar fotografias, nome fantasia, anúncio de outras atividades profissionais e qualidades ou títulos estranhos à advocacia, bem como relação de clientes.(22)

13- Enviar, habitualmente, através da Internet, "Boletim Informativo", mesmo com conteúdo informativo, uma vez que tal informação não é um meio discreto e moderado de publicidade.(23)

14- Advogado ou grupo de advogados que oferecem ou consentem, sem oposição, constar, em página da internet, seus nomes e endereços, em lista de convênio de seguro e crédito pessoal, com oferta de assessoria jurídica e patrocínio em qualquer procedimento, no Brasil ou no exterior, com desconto de 80% sobre a Tabela de Honorários da OAB.(24)

15- Advogado que oferece serviços na internet, em endereço eletrônico de Centro Cristão de Pesquisas.(25)

Com essa demonstração acreditamos contribuir para que os advogados que almejem realizar publicidade via internet utilizando os meios eletrônicos tenham o lineamentos concretos para a consecução desses atos evitando assim infrações ético-disciplinares que levem a macular seu nome e prestígio profissional junto a classe e a sociedade.

Por último observamos interessante julgado que determina a competência para a censura ética do advogado entendendo que "a divulgação de nomes pela internet, de tal situação, torna competente, para a censura ética, qualquer subseccional ou seccional da OAB, deixando depois a cada Estado - cada Seccional da OAB - campo à censura direcionada a seus respectivos afiliados".(26)

VI- Códigos de Ética Estrangeiros

Acreditamos que o leitor deve estar, de certa forma, surpreso com a rigidez de nossa legislação e julgados nos TEDs por isso resolvemos nos aprofundar e estudar alguns Códigos de Ética de outros países que regulam a publicidade do advogado para demonstrar que basicamente o sentido e princípios norteadores da conduta do advogado são similares aos nossos. Para tanto vejamos alguns dos estudados:

1- O Código de Deontologia dos Advogados da União Europeia adotado pelos representantes das 18 delegações em sessão plenária, realizada em Lyon, em 28 de Novembro de 1998 estabelece, em seu artigo 2.6 e seguintes, permissão ao advogado em fazer publicidade de seu mister desde que respeite as regras impostas pela Ordem dos Advogados que é inscrito. Posteriormente emendado em sessão plenária deu ênfase a publicidade informativa ao público abarcando no item 2.6.2 as comunicações eletrônicas.

2- O Código Deontológico da Advocacia espanhola aprovado pelo Conselho Geral da Advocacia em 30 de junho de 2000 em seu artigo 7 permite a prática de publicidade ao advogado desde que seja digna, leal e verdadeira de seus serviços profissionais com absoluto respeito a dignidade das pessoas e a legislação existente sobre ditas matérias.

3- O Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal regulado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, e alterado pela Lei nº 6/86, de 23 de março, pelos Decretos-Leis n.os 119/86, de 28 de Maio, e 325/88, de 23 de setembro, e pelas leis n.os 33/94, de 6 de Setembro, 30-E/2000, de 20 de Dezembro, e 80/2001, de 20 de julho em eu artigo 80 estabelece o modo de publicidade e veda em seu inciso 1 toda a espécie de reclamo por circulares, anúncios, meios de comunicação social ou qualquer outra forma, direta ou indireta, de publicidade profissional.

4- O Código de Ética da Advocacia Uruguaia aprovado pela Assembléia Geral Geral Extradordinária de sócios do Colégio de Advogados (Seções d e05/12/2002 a 14/05/2003) permite a publicidade do advogado desde que esta seja digna, veraz a respeito de seus serviços profissionais, respeitosa a dignidade das pessoas, a legislação sobre defesa da competência e sobre competência desleal, e observe as normas deontológicas reconhecidas no Código de Ëtica.

5- O Código de Ética da Advocacia do Mercosul insere nos deveres do advogado a publicidade que deve ser discreta e moderada. O anúncio não deve conter fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia.

6- As Normas de Ética Profissional impostas pelo Colégio de Advogados da província de Buenos Aires dispõe em seu artigo 18 as normas de publicidade que devem ser ponderadas e respeitosas limitadas a indicar a direção do escritório profissional do advogado, seus nomes, títulos científicos e horas de atenção ao público.

7- O Código de Ética Profissional Chileno em seu artigo 14 dispõe que a publicidade de litígios pendentes devem ser publicados de forma respeitosa e ponderada regidas pelos princípios gerais da moral e, em momento algum, o advogado pode dar a conhecer por nenhum meio de publicidade escritos ou informações sobre litígios subjudice.

8- O Código de Moral Profissional dos advogados da Costa Rica aprovado em seção nº 38-2001 de 19 de novembro de 2001 e publicado na Gazeta nº 241 de 14 de dezembro de 2001 pelo Colégio de Advogados em seu artigo 24 permite que o advogado anuncie, por qualquer meio de comunicação a abertura, ou mudança de sua oficina ou banca, porém deverá fazê-lo com moderação evitando o auto-elogio, os desenhos publicitários ostentosos e exagerados aonde tenha prelação ou desenho ou arte sobre o conteúdo. Permite ainda o anúncio informativo em quaisquer meios tecnológicos.

9- O Código de Ética Profissional do Advogado venezuelano também em seu artigo 9 permite apenas a publicidade informativa. A peculiaridade neste Código é a contida no artigo 10 que é a condenação da mercantilização com a vedação de que um advogado abra um escritório em seu nome quando não atenda diária e pessoalmente nele.

10- O Código de Ética Profissional dos advogados peruanos aprovado pelo Colégio de Advogados em seu artigo 9 permite apenas a publicação de avisos ou listas meramente indicativas e em seu artigo 13 dá ênfase a dignidade profissional

11- O Código de Ética Profissional "Avellan Ferres" do Equador aprovado pela Assembléia Nacional da Federação de Advogados em seu artigo 11 dá funda-se essencialmente na dignidade profissional.

12- O Código de Ética profissional do Direito da República Dominicana aprovado pela Assembléia do Colégio de Advogados celebrada em 23 de julho de 1983 e ratificado pelo Decreto n 1290 de 02 de agosto de 1983 em seu artigo 6 permite a publicidade informativa e condena a chamativa.

Percebemos assim que, basicamente, a publicidade é permitida pelas legislações alienígenas porém desde que tenham cunho meramente informativo. A dignidade, moralidade, respeitabilidade discrição, moderação, ponderação e veracidade são conceitos comuns nestes textos legais que trazem consigo muita rigidez e respeito e que tem como objetivo manter o alto prestígio que a classe de advogados guarda nas sociedades do mundo inteiro.

VII- Conclusão

Clito Fornaciari Júnior em artigo de obra coletiva coordenada por nós onde aborda a questão da publicidade na advocacia dedica um dos tópicos ao seu uso na internet e entende que tanto os deveres quando as restrições direcionadas a outros meios devem ser aplicadas a internet uma vez que "o advogado não poderá divulgar sua fotografia, lista de clientes ou causas, seu currículo, o resultado de sue processos, os preços que cobra, as suas petições , enfim incidir por este veículo nas restrições postas para os demais meios que eram os conhecidos e usuais quando do advento da disciplina ética ainda em vigor".(27)

Diante do apresentado acreditamos que a utilização da internet para divulgação da atividade profissional do advogado deve ser meramente informativa obedecendo a discrição, moderação, dignidade, moral, veracidade e ética que a atividade impõe ao causídico. Portanto, as normas vigentes são plenamente aplicáveis salientando que no caso concreto o advogado deve ao disponibilizar na internet uma home-page observando as vedações julgadas pelos Tribunais de Ética da Seccionais elencadas neste ensaio como forma de evitar sanções disciplinares que levem a macular sua atividade profissional.

Vale neste momento transcrever o lapidar julgamento e lição proferido pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de São Paulo em Sessão 431 de 15 de março de 2001 que teve como relator Dr. João Teixeira Grande

"O advogado brasileiro tem um Estatuto que disciplina a atuação profissional e um Código de Ética que norteia a conduta pessoal, ambos orientando e separando o certo do errado nesta época de transformação. O bom e o mau uso dos instrumentos, porém, sempre existiram e sempre existirão, no eterno conflito entre os certos e os oportunistas, estes sempre imediatistas, desavisados, abusados, mercantilistas, ou mesmo delinqüentes. Refrear impulsos, conter a ganância e ter paciência são atributos da minoria, à qual compete represar a maioria. Há uma tênue linha divisória entre o certo e o errado, o que pode e deve ser divulgado como ensino jurídico, o que é ou não é publicidade e captação. O fenômeno do brilho profissional, do renome, dos títulos acadêmicos, das honrarias institucionais, impossíveis de serem contidos na discrição, pelo próprio valor maior de seu titular, são, outrossim, impossíveis de serem alijados da mídia e dos aplausos dos amigos, admiradores e da sociedade. O escrúpulo tende a ser esquecido. Cadastrar e fiscalizar escritórios virtuais, regulamentar a atuação de provedores e portais da advocacia é matéria legislativa e deverá ser enfrentada pela OAB, se as cobranças éticas não forem suficientes" .(28)

Sendo assim, como sempre defendemos, chegou a hora do Conselho Federal da Ordem do Advogados do Brasil organizar uma reunião onde figurem todos os Presidentes de Comissões de Direito da Informática da Seccionais no sentido de elaborar diretrizes para a utilização adequada e específica dos meios eletrônicos para a publicidade da atividade advocatícia aprovando das conclusões deste encontro um Provimento que indique o que posse ser disponibilizado na rede em matéria de propaganda pelo advogado que deseje dispor de uma home-page e de outros métodos tecnológicos disponíveis.

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Mário Paiva é Advogado, Conselheiro Efetivo e Presidente da Comissão de Estudo em Direito da Informática da OAB/PA

 

NOTAS

(1) OSORIO, Antonio Carlos. Arquivo Morto (memórias de um advogado) editora Utopia, abril de 996, Brasília, página 37.

(2) SOBRÉ, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado, ,São Paulo, editora LTr, 1975 página 39, 47, 60 e 61.

(2) SOBRÉ, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado, ,São Paulo, editora LTr, 1975 página 39, 47, 60 e 61.

(3) BIELSA, Rafael, La Abocacia, Buenos Aires, página 146.

(4) Ementa 076/2003/SCA. Recurso nº 0187/2003/SCA-RJ. Relator: Conselheiro Federal José João Soares Barbosa (RO), julgamento: 17.06.2003, por unanimidade, DJ 16.07.2003, p. 48, S1.

(5) Ementa 031/2001/OEP. Processo 340/2001/OEP-RS. Relator: Conselheiro Ednaldo do Nascimento Silva (RR), julgamento: 12.11.2001, por unanimidade, DJ 31.01.2002, p. 123, S1.

(6) Acórdão nº 106/97 - Julgado em 31.10.97 Pedido de Consulta nº 97.06971. Requerente: E.G.S. - OAB/SC 11.131 Relator: Dr. José Augusto Peregrino Ferreira Revisora: Dra. Solange Donner Pirajá Martins Presidente: Dr. Miguel Hermínio Daux. E Acórdão nº 162/99 - Julgado em 03.12.1999 Pedido de Consulta nº 99.11268 Requerente: K.F. Relatora: Dra. Edianez Bortot Faoro Revisor: Dr. José Telmo Maia da Silva Presidente: Dr. Miguel Hermínio Daux.

(7) Processo: Representação TED Nº 387/98, Julgado: 01/06/98 268/98, Rel. Joaquim Alves de Quadros; Processo: Reprsentação TED Nº 481, Julgado: 02.08.99, Rel. Luiz Antonio Câmara. Processo: Representação TED Nº 387/98, Julgado: 01/06/98 268/98, Rel. Joaquim Alves de Quadros; Processo: Reprsentação TED Nº 481, Julgado: 02.08.99, Rel. Luiz Antonio Câmara.

(8) Cons. 179/02, Ac. 2ªT., 25.06.2002, Rel. Fernando Gontijo.

(9) Número do Processo: 005.330/99, Relator: Ivan Paixão França, Decisão unânime, Órgão Julgador: Turma Única Data do Julgamento: 03/05/1999; Número do Processo: 000.056/99, Relator: Roberto Paraíso Rocha, Decisão unânime, Órgão Julgador: Turma Única Data do Julgamento: 01/03/1999; Número do Processo: 004.184/98, Relator: Ivan Paixão França, Decisão unânime, Órgão Julgador: Pleno do TED Data do Julgamento: 29/06/1998.

(10) Número do Processo: 006.448/98, Relator: Roberto Paraíso Rocha, Decisão unânime, Órgão Julgador: Turma Única Data do Julgamento: 31/08/1998.

(11) Sessão de 20 de fevereiro de 1997- Proc. E - 1.471 - V.U. - Rel. Dr. Elias Farah - Rev. Dr. Rubens Cury - Presidente Dr. Robison Baroni

(12) Sessão de 21 de maio de 1998- Proc. 1.684/98 - v.u. em 21/05/98 do parecer e ementa do Rel. Dr. João Teixeira Grande- Rev. Dr. Clodoaldo Ribeiro Machado- Presidente Dr. Robison Baroni.

(13) Sessão de 15 de outubro de 1998- Proc. E-1.759/98 - v.u. em 15/10/98 do parecer e ementa do Rel. Dr. Biasi Antônio Ruggiero - Rev. Dr. Luiz Carlos Branco- Presidente Dr. Robison Baroni.

(14) Sessão de 18 de março de 1999- Proc. E-1.795/98 - V.U. em 11/02/99 do parecer e voto do Rel. Dr. José Roberto Bottino - Revª. Drª. Roseli Príncipe Thomé - Presidente Dr. Robison Baroni.

(15) Sessão de 18 de março de 1999- Proc. E-1.842/99 - V.U. em 18/03/99 do parecer e voto do Rel. Dr. João Teixeira Grande- Rev. Dr. Osmar de Paula Conceição Júnior - Presidente Dr. Robison Baroni

(16) Sessão de 17 de junho de 1999- Proc. E-1.905/99 - v.u. em 17/06/99 do parecer e voto do Rel. Dr. Bruno Sammarco- Rev. Dr. Francisco Marcelo Ortiz Filho- Presidente Dr. Robison Baroni.

(17) Sessão 18 de novembro de 1999- Proc. E-1.968/99 - v.u. em 21/10/99 do parecer e voto do Rel. Dr. Bendito Édison Trama- Rev. Dr. Biasi Antônio Ruggiero- Presidente Dr. Robison Baroni.

(18) 423ª Sessão de 15 de junho de 2000- Proc. E-2.102/00 - v.u. em 18/05/00 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª Maria Cristina Zucchi- Rev. Dr. Luiz Antônio Gambelli - Presidente Dr. Robison Baroni.

(19) 426ª Sessão de 14 de setembro de 2000- Proc. E-2.101/00 - v.u. em 14/09/00 do parecer e voto do Rel. Dr. Benedito Èdison Trama - Rev.ª Dr.ª Maria Cristina Zucchi - Presidente Dr. Robison Baroni.

(20) 426ª Sessão de 14 de setembro de 2000- Proc. E-2.209/00 - v.u. em 14/09/00 do parecer e voto do Rel. Dr. Benedito Édison Trama - Rev. Dr. José Roberto Bottino - Presidente Dr. Robison Baroni.

(21) 442ª Sessão de 21 de março de 2002- Proc. E-2.536/02 - v.u. em 21/03/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo - Rev. Dr. Benedito Édison Trama- Presidente Dr. Dr. Robison Baroni.

(22) 442ª Sessão de 21 de março de 2002- Proc. E-2.546/02 - v.u. em 21/03/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. João Teixeira Grande- Rev. Dr. Ricardo Garrido Júnior- Presidente Dr. Robison Baroni.

(23) 443ª Sessão de 18 de abril de 2002- Proc. E-2.554/02 - v.u. em 18/04/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Ricardo Garrido Júnior- Rev. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza - Presidente Dr. Robison Baroni.

(24) 444ª Sessão de 23 de maio de 2002- Proc. E-2.535/02 - v.u. em 23/05/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Ernesto Lopes Ramos- Rev. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza- Presidente Dr. Robison Baroni

(25) 449ª Sessão 17 de outubro de 2002- Proc. E-2.661/02 - v.u. em 17/10/02 do parecer e ementa do Rel.ª Dr.ª Roseli Príncipe Thomé - Rev. Dr. Ernesto Lopes Ramos - Presidente Dr. Robison Baroni.

(26) . 444ª SESSÃO DE 23 DE MAIO DE 2002- Proc. E-2.535/02 - v.u. em 23/05/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Ernesto Lopes Ramos- Rev. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza - Presidente Dr. Robison Baroni.

(27) A Publicidade na Advocacia. A Importância do Advogado para o Direito, a Justiça e a Sociedade, editora Forense, 2000, 1º. Edição, pág 127 e 128.

(28) 431ª Sessão de 15 de março de 2001 Proc. E-2.309/01 - v.u. em 15/03/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. João Teixeira Grande - Rev.ª Dr.ª Maria do Carmo Withaker MARIA - Presidente Dr. Robinson Baroni.

DSC_0003A Ordem dos Advogados do Brasil, OAB-PA, presidida pelo advogado Jarbas Vasconcelos, deu um passo adequado com vistas a materializar uma das promessas de campanha, integrante do Plano de Gestão para a Seccional, triênio 2010-2012. Trata-se do termo de parceria firmado com a Associação dos Advogados de São Paulo, objetivando a transmissão de cursos de capacitação e atualização profissional dos advogados paraenses mediante transmissão telepresencial.

Cumpre, a bem da verdade, compartilhar três registros a respeito.

Primeiramente, concernente ao Plano de Gestão, cuja formulação contemplou sugestões dos advogados espalhados neste estado continental como decorrência de valiosos diálogos realizados ano passado pelo então candidato à presidência da OAB-PA, em périplo pelas Subseções, cujo início deu-se na Subseção de Paragominas.

Em segundo lugar, disso tudo derivou a inclusão no referido Plano, dentre outras importantes diretrizes, a relativa à capacitação e atualização continuada da classe. Desse modo, em harmonia com esta diretriz, consagrou-se o objetivo geral de programar um amplo Projeto Acadêmico Integrado para a formação e atualização permanente da advocacia, tendo em consideração a realidade amazônica, dotando a Escola Superior de Advocacia de recursos suficientes para desenvolver programas para aperfeiçoar, cada vez mais, o advogado, proporcionando-lhe condições de aprimoramento profissional, por meio de cursos de atualização e especialização voltados para a prática da advocacia, acompanhando as tendências do mercado, inclusive programas destinados à gestão empresarial dos escritórios, expandindo suas ações às Subseções, interiorizando de fato suas atividades.

Nesse contexto, ficou estabelecido o objetivo específico de valorizar e generalizar a utilização de meios eletrônicos e telepresencial para a formação e atualização permanente da advocacia, que pelo visto converte-se em realidade.

Em terceiro lugar, por derradeiro, inauguramos contato pessoal e direto já em meados de janeiro com a Associação dos Advogados Paulistas no desiderato de apreciar as condições e possibilidades de transmissão dos eventos telepresenciais da AASP para o nosso estado. Desse contato resultou o recebimento de minuta de termo de convênio, que foi disponibilizado para apreciação dos membros dos departamentos de Relações Institucionais e de Ensino à Distância da ESA, Doutores Jorge Pinheiro e Julian Lennon, respectivamente.

Em conclusão, como notório, foram exitosas dentre outras iniciativas: o contato inicial com a Associação dos Advogados Paulistas, a apreciação da minuta de convênio pelos advogados Jorge Pinheiro e Julian Lennon, bem como oportuna a conduta do presidente de nossa Seccional em assinar a parceria que viabiliza satisfazer de fato as necessidades e anseios da advocacia paraense no âmbito da formação permanente. Parabéns a todos.

___________________________________________

Stael Sena Lima

Secretário Geral da Escola Superior de Advocacia, OAB-PA

 



image0021. ASPECTOS GERAIS. AS PESSOAS NATURAL E JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002. AS TEORIAS SOBRE O SURGIMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS.

Há de se partir, segundo o nosso entendimento, do que o nosso ordenamento jurídico doutrinário entende por pessoa jurídica e por pessoa natural, o estudo referente à origem da entidade ‘desconsideração da pessoa jurídica’ e sobre a sua evolução conceitual.

Seguindo essa diretriz, lembramos ser relevante invocar, primeiramente, a disciplina que o Código Civil de 2002 impõe às pessoas naturais e jurídicas.

Sintetizamos essa regulação, no tocante às pessoas naturais, na apresentação do quadro a seguir elaborado:

a) a atribuição da capacidade de direitos e deveres na ordem civil é outorgada a qualquer ser humano (art 1º do NCC1);

b) o nascimento com vida é marca inicial da caracterização da personalidade civil (primeira parte do art. 2º do NCC);

c) é assegurado ao nascituro ser sujeito de direito desde o momento da concepção (segunda parte do art. 2º do NCC);

d) os menores de dezesseis anos que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (art. 3º do NCC);

e) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais; os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais sem desenvolvimento mental completo e os pródigos são considerados, de modo relativo, incapazes para a prática de certos atos, ou à maneira de exercer (art. 4º do NCC);

f) legislação especial definirá a capacidade dos índios (art. 5º do NCC em combinação com a Lei n. 6.001, de 19.12.73);

g) a pessoa física só fica habilitada a praticar, sem representação ou assistência, todos os atos da vida civil quando completar dezoito anos (art. 5º do NCC);

h) a incapacidade relativa cessará para os menores quando:

h.1 – por instrumento público, independentemente de homologação judicial, os pais, ou de um deles na falta do outro, houver concessão em tal sentido (art. 5º, inciso I, do NCC);

h.2 – contraírem casamento válido (art. 5º, inciso II, do NCC);

h.3 – colarem grau em curso de ensino superior regularmente autorizado a funcionar (art. 5º, inciso IV do NCC);

h.4 – assumirem e exercerem emprego público efetivo (art. 5º, inciso III do NCC);

h.5 – com dezesseis anos completos, com economia própria, fundarem estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego;

i) a pessoa natural tem sua existência reconhecida até a hora da sua morte (art. 6º, parte inicial, do NCC);

j) a morte da pessoa natural pode ser presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (art. 6º do NCC);

k) a morte presumida da pessoa natural pode ser declarada, sem decretação de ausência, em duas situações:

k.1 – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida (art. 7, I, NCC);

k.2 – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois após o término da guerra (art. 7º, II);

l) a sentença, em caso de declaração de morte presumida, deve fixar a data da sua ocorrência (parágrafo único, do art. 7º, NCC);

m) serão considerados como simultaneamente mortos, quando dois indivíduos falecerem na mesma ocasião, sem que se possa averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros (art. 8º do NCC).

Esse é o principal disciplinamento das pessoas naturais em nosso Código Civil. A seguir o Código preocupa-se em dispor sobre os DIREITOS DA PERSONALIDADE e sobre a ausência, encerrando o ciclo legal sobre tais pessoas.

No referente às pessoas jurídicas, o Código Civil de 2002 estabelece as regras seguintes:

a) as pessoas jurídicas são classificadas em duas categorias: as de direito público, interno (União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias e demais entidades de caráter público criadas por lei) ou externo (Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público), e de direito privado ( as associações; as sociedades, as fundações ) (art. 40 a 44 do NCC);

b) as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código, salvo disposição em sentido contrário (parágrafo único do art. 41 do NCC);

c) as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo (art. 43 do NCC);

d) a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45 do NCC);

e) é de três anos (prazo decadencial) o prazo para se anular a  constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro (art. 45, parágrafo único do NCC);

f) o registro da pessoa jurídica é ato formal que deverá conter:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso; (art. 46);

g) os atos dos administradores obrigam a pessoa jurídica, desde que exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo (art. 47 do NCC);

h) se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso (art. 48 do NCC);

i) é, também de três anos (decadência) o prazo que concede o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude (art. 49 do NCC);

j) no caso de a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório (art. 49 do NCC);

k) a pessoa jurídica pode ser desconsiderada, em caso de seu uso abusivo, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, situação em que pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (desconsideração da pessoa jurídica – art. 50 do NCC);

l) nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua (art. 51 do NCC);

m) as pessoas jurídicas denominadas de associações são as que se constituem para fins não econômicos (art. 53 do NCC);

n) o estatuto das associações, sob pena de nulidade, deverá conter:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

III - os direitos e deveres dos associados;

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução;

o) os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais (art. 55 do NCC)), sendo que a qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário (art. 56 do NCC);

p ) se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto (art. 56 do NCC);

q) a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim (art. 57 do NCC);

r) nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (58 do NCC);

s) é da competência privativa da assembléia geral: I - eleger os administradores; II - destituir os administradores; III - aprovar as contas; IV - alterar o estatuto (art. 59 do NCC);

t) as deliberações a que se referem os incisos II e IV do artigo 60 só poderão ser tomadas pelo voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes (art. 59, parágrafo único, do NCC);

u) dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes (art. 61 do NCC), sendo que por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação (art. 61, parágrafo primeiro);

v) não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

As fundações de direito privado são criados por escritura pública ou testamento, pelo seu instituidor, que determinará dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la (art. 62 do NCC), só podendo ser constituída para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

A elas se aplicam a disciplina seguinte:

a) quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 63 do NCC);

b) quando constituída uma fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial (art. 64 do NCC);

c) aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz (art. 65 do NCC), passando essa incumbência ao Ministério Público se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público (art. 65, parágrafo único, do NCC);

d) o Ministério Público do Estado onde estão situadas as fundações velará pelo seu funcionamento,sendo que: I) se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal; II) se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público (art. 66 do NCC);

e) é necessário para que se possa alterar o  estatuto da fundação que a reforma: I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado (art. 67 do NCC);

f) quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias (art. 68 do NCC);

g) tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69 do NCC).

As pessoas naturais e jurídicas exercem os seus direitos e cumprem as suas obrigações, no campo dos negócios jurídicos (unilaterais e bilaterais), de modo normal, envolvidos pelos ditames de ordem geral que acima foram, resumidamente, apresentados.

Em se tratando de obrigação de direito tributário, as pessoas naturais e jurídicas são contribuintes e responsáveis desde que estejam direta ou indiretamente envolvidas com o fato gerador do tributo, pouco importando a sua regular ou irregular capacidade presencial no mundo jurídico. Obrigam-se de acordo com as normas de Direito Tributário que não afastam o dever do recolhimento do tributo quando a ação de origem tributária é praticada por incapaz ou pessoa jurídica irregularmente constituída.

Tratando-se especificamente da pessoa jurídica, ocorre que, em situações anormais previstas no art. 50 do Código Civil de 2002 , a pessoa jurídica pode ser desconsiderada no referente ao cumprimento de suas obrigações, assumindo o seu lugar, independentemente da vontade das partes, qualquer pessoa natural que a integre e que tenha agido, em nome da pessoa jurídica, com abuso de poder ou desvio da função exercida.

Esse fenômeno é denominado pela doutrina de desconsideração da pessoa jurídica e que passa a ser o centro das nossas atenções, após o estudo preliminar acima apresentado.

Antes de enfrentarmos a origem e a evolução conceitual da denominada “desconsideração da pessoa jurídica” no campo do Direito, convém que se faça o registro de que a doutrina continua a discutir qual a teoria, entre as que já foram criadas, que deve ser aplicada para definir pessoa jurídica.

Heleno Torres, em sua magnífica obra “Direito Tributário e Direito Privado”, São Paulo: RT 2003, p. 436, lembra que, basicamente, quatro teorias existem tentando explicar, cientificamente, o que deve ser entendido por pessoa jurídica. Essas teorias são:

a) a da ficção;

b) a da equiparação;

c) a orgânica ou da realidade objetiva; e

d) a da realidade das instituições jurídicas.

Com base nos ensinamentos de Heleno Torres, ob. cit., p. 457, afirmamos:

a) segundo a teoria da ficção, a pessoa jurídica “seria algo irreal, portanto, imaginária, desprovida de objetividade existencial”;

b) a teoria da equiparação defende que a pessoa jurídica não tem personalidade própria, surgindo em razão de “certas massas de bens, certos patrimônios equiparados, no seu tratamento, às pessoas naturais”;

c) a teoria orgânica, ou da realidade objetiva, tem seu fundamento assentado em um “critério mais racional, considerando que pode haver, sim, em paralelo às pessoas físicas, sujeitos que, apesar de não serem constituídos pelo direito são reconhecidos por este, declarando-os como existentes, para os fins de atribuir-lhes personalidade jurídica, porquanto reconheça que estas possam fazer emanar vontade própria”;

d) a teoria da realidade das instituições jurídicas defende que o “direito pode criar as suas próprias instituições e entes personificados”.

A última teoria recebe a adesão de Heleno Torres e de grande número de juristas.

Postas as considerações acima, passamos ao exame da origem e da evolução do conceito dessa entidade denominada de “desconsideração da pessoa jurídica”.

2. – DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ORIGEM E EVOLUÇÃO CONCEITUAL.

Os doutrinadores informam que os primeiros sinais do surgimento da teoria da desconsideração da pessoa jurídica podem ser encontrados no direito da Antigüidade. Nesta fase das relações negociais praticadas pelos seres humanos, a cultura que vigorava era voltada para a necessidade de ser cumprida a obrigação assumida. O descumprimento de um ajuste contratual era tido como um ato atentatório aos direitos da cidadania, que redundava a sua consumação em fazer com que o inadimplente sofresse a pena de ser reduzido à condição de coisa, isto é, passava ao estado de escravo.

O devedor inadimplente, transformado em escravo, perdia o direito de casar, de promover qualquer ação em juízo e de adquirir bens.

A conseqüência desse fenômeno fazia nascer um direito para o credor: o de receber o escravo (até então cidadão devedor) como pagamento da dívida e, por ser coisa, podia vendê-lo.

Havia, portanto, uma posição do direito voltada para garantir o cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos firmados, mesmo que sacrificando-se, caso fosse necessário, o “status” de cidadão, que, por ter sido considerado devedor, o homem perdia esse direito.

Esse cenário perdurou durante muitos anos. Só começou a sofrer modificações quando mecanismos jurídicos foram criados para proteger a dignidade humana, assegurando, por outros meios, que o cumprimento das obrigações ficasse restrito à constrição, apenas, dos bens do devedor.

A pessoa jurídica surgiu nesse contexto com as características de pessoa de direito privado que já foram acentuadas. No âmbito do seu desenvolvimento, a pessoa do sócio passou a ser examinada quanto aos limites da responsabilidade assumida em face dos negócios jurídicos bilaterais por aquela confirmados.

Aos sócios das pessoas jurídicas de direito privado foram atribuídas, dependendo da forma de direito escolhida, responsabilidades de várias categorias: solidária, subsidiária, limitada ao capital realizado, limitada ao capital subscrito da entidade, penal, administrativa e tributária.

Essas espécies de responsabilidade não resolveram, contudo, as situações decorrentes de atos de administração praticados pelos sócios, na gerência da pessoa jurídica,  com abuso de poder, fraude e simulação.

Em conseqüência, abriu-se espaço para o surgimento da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, passando a responsabilidade, em tais situações, a ser atribuída, integralmente, ao sócio.

Aponta-se o final do século XIX como tendo sido o momento em que nasceu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Esse entendimento é o manifestado, entre outros, por João Celso Neto (“Desconsideração da Pessoa Jurídica – Conceito e Considerações”, artigo publicado no site: http://jus.com.br, acessado em 23 de junho de 2005), nos termos seguintes:

“Trata-se de uma teoria surgida na Inglaterra. A primeira aplicação de que se tem registro foi ainda no século XIX (1897), pela justiça inglesa, quando um empresário constituiu uma company, atendendo aos requisitos para estar legalmente constituída (sete sócios), ficando ele com vinte mil ações e os demais seis – todos de sua família – cada qual com uma única ação. A sociedade logo sem seguida se revelou insolvente, com um ativo insuficiente para satisfazer as obrigações por ela contraídas, nada sobrando para os credores. O liquidante afirmou que a atividade da company era, na verdade, do empresário, que usara daquele artifício para limitar sua responsabilidade pessoal”.

O mencionado autor indica que colheu essas informações sobre a origem do instituto da obra “Curso de Direito Comercial”, da autoria de Rubens Requião, 1º volume, 18a. edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1988, pp 283/284.

Por outro ângulo, Maria Lúcia Bressane Cruz, em artigo intitulado “Desconsideração da Pessoa Jurídica”, publicado no site: http://www.kpluscosmo.com.br, informa que a teoria em destaque “teve origem na jurisprudência norte-americana, lá denominada disregard of leal entity ou lifting the corporate veil, expressões que, traduzidas para o vernáculo, significam, respectivamente, desconsideração da personalidade jurídica ou o levantamento do véu da personalidade jurídica”.

Osmar Vieira da Silva, Doutorando da PUC e Coordenador do Curso de Direito da UNIFIL – Centro Universitário Filadélfia, em Londrina, em obra que tenho como clássica sobre o assunto, denominada “Desconsideração da Personalidade Jurídica – Aspectos Processuais”, editada pela Renovar, 2002, pp. 95 e 96, enfatiza sobre a origem histórica da entidade em exame:

“A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica desenvolveu-se e foi amplamente difundida na common law, principalmente no Estados Unidos da América. Entretanto, a maioria dos doutrinadores acredita que essa doutrina teve sua origem na Inglaterra, no célebre caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd., julgado pela House of Lords – última instância em 1897.

Trata-se do caso de um comerciante de couros e calçados, Aaron Salomon, que fundou, em 1892, a Salamon & Co. Ltd. Tendo como sócios fundadores ele mesmo, sua mulher, sua filha e seus quatro filhos. A sociedade foi constituída com 20.007 ações, sendo que a mulher e os cinco filhos tornaram-se proprietários de uma ação cada um, e as restantes 20.001 foram atribuídos a Aaron Salomon, da quais 20.000 foram integralizadas com a transferência para a sociedade, do fundo de comércio que Aaron já possuía, como detentor único , a título individual.

Aparentemente, de acordo com as narrativas dos fatos existentes em várias obras que tratam do assunto, o preço da transferência desse fundo seria superior ao valor das ações subscritas: pela diferença, Aaron Salomon, era ainda credor da Salomon & Co. Ltd., com garantia real em seu favor constituída. Com a sociedade, entretanto, vindo a entrar em insolvência e a ser dissolvida, estabeleceu-se o litígio judicial entre o próprio Aaron Salomon e ela. Tanto a High Court quanto, em grau de recurso, a Court of Appeal deram ganho de causa à sociedade, condenando Aaron Salomon a pagar-lhe certa soma em dinheiro, ressaltando as decisões de que a sociedade seria apenas um outro nome para designar o próprio Aaron Salomon.

A High Court acreditava ser um estratagema de que Aaron se serviu para ter lucro de uma atividade econômica sem os riscos e a responsabilidade pelas dívidas. A sociedade seria um representante (agent) de Aaron Salomon e teria direito, como todo representante, a obter do representado a soma necessária à satisfação dos débitos contraídos no interesse do representado”.

Após essas linhas gerais sobre a origem histórica da desconsideração da pessoa jurídica, passamos a analisar a sua natureza jurídica e o seu conceito.

Não tem sido fácil o caminho percorrido pela doutrina para fixar a natureza jurídica e o conceito da “desconsideração da pessoa jurídica”.

Luciano Amaro, em “Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor”, p. 74, considera que ela é uma “....uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica....”.

Para Domingos Afonso Krieger Filho, em “Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor”, p. 21, “a desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade”.

José Carlos Fortes, ao examinar o tema em artigo de sua autoria publicado no site http://www.fortesadvogados.com.br, assinala com muita propriedade:

“A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica deve ser motivada por meios das seguintes situações: a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar da obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores; b) evitar a violação de normas de direitos societários; e c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica”.

Acrescenta: “É bom observar que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má-fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados. É fundamental analisar com cuidado cada caso, haja vista a importância de se proteger os direitos da personalidade jurídica, como forma de que ela possa contribuir e atender ao fim para o qual foi criada e cumpra a sua função econômica-social, gerando emprego e renda, sem contudo, se distanciar da preocupação de que esta proteção à personalidade jurídica não venha a ser utilizada como escudo ou obstáculo ao pagamento do credor”.

Encerrando esse ciclo relativo às origens e ao conceito da desconsideração da pessoa jurídica, invocamos os ensinamentos de Heleno Torres sobre o tema. O renomado jurista, após identificar que a desconsideração da pessoa jurídica da sociedade pode funcionar como sanção específica (“quando aplicada para atribuir aos sócios regime jurídico que, não fosse o uso indevido ou abusivo da sociedade, a eles já seria aplicável) ou como instrumento subsidiário à aplicação daquel’outras sanções (administrativas ou penais) (“hipótese em que se presta como modo de agir visando a alcançar diretamente os sócios, com aplicação daquelas outras modalidades sancionadoras”), passa a examinar os efeitos dessas duas funções. Em síntese, prega o referido autor:

a) a teoria da desconsideração da pessoa jurídica tem duas funções: uma de natureza substantiva; outra de natureza instrumental;

b) a função substantiva é utilizada diretamente como meio sancionatório; a função instrumental visa desconstituir “atos e negócios jurídicos, quando serve de meio para alcançar diretamente aos sócios, visando a aplicar-lhes sanções de ordem administrativa ou penal, ou mesmo atribuir-lhes o cumprimento de ordem judicial, com responsabilidade patrimonial e pessoal em todos os casos”.

A seguir, explica Heleno Torres, ob. cit., p. 465:

“Para uma precisa qualificação dos seus limites e possibilidades, mister demarcarmos suas particularidades. Na função substantiva, o dolo precisa ficar evidenciado, pelo intuito manifesto de causar prejuízo a terceiro mediante o uso da forma ou tipo societário, para que se possa qualificar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial entre bens dos sócios e bens da pessoa jurídica como algo que permita justificar sua superação. Na função instrumental, como a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade não o é, per si, uma sanção, ela somente poderá sr aplicada em face de fundadas suspeitas de cometimento de ilícitos típicos ou atípicos, encobertos pelo tipo societário, os quais deverão servir de motivo para a decisão, com direito ao contraditório e ampla defesa, como meio para ulterior aplicação de sanções aos ilícitos descobertos”.

O conceito da desconsideração da pessoa jurídica foi estudado, em profundidade, por Osmar Vieira da Silva, ob. cit., pp. 83 e segs, e outros autores. Apoiado em tais ensinamentos, apresentamos, a seguir, as formulações que já foram concebidas pela doutrina:

a) Na doutrina estrangeira ela é conhecida pelas designações seguintes:

- Direito inglês e americano: disregard of legal entity; disregard of corporate entity, lifting the corporate veil, piercing the corporate veil, cfacking open the corporate shell.

- Direito italiano: superamento della personalitá giuridica.

- Direito  alemão: Durchgriff der juristichen Person.

- Direito argentino: teoria de la penetración o desestimación de la personalidad.

- Direito francês: mise à l’écart de la personnalité morale.

b) Para Marçal Justen Filho, em “Desconsideração da personalidade societária no Direito  brasileiro”, obra editada pela Revista dos Tribunais, São Paulo, em 1987, pp.55-57, citada por Osmar Vieira da Silva, obra já referida, pp.88e 89, a conceituação da desconsideração da pessoa jurídica deve ser vista com base nos cinco elementos seguintes:

“a) existência de uma ou mais sociedades personificadas - ....”;

b) ignorância dos efeitos da personificação - ....”;

c) “ignorância de tais efeitos para o caso concreto - .....”;

d) “manutenção da validade de atos jurídicos - .....”;

e) “finalidade de evitar o perecimento de um interesse (função) - ...”.

Com base na conceituação acima firmada, a doutrina e a jurisprudência têm afirmado que pode ser aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, entre outros casos, nas situações seguintes:

a) quando o sócio, utilizando-se do nome da pessoa jurídica, pratica, em seu benefício, fraude à lei, causando prejuízo a outrem;

b) idem abuso de direito;

c) idem simulação de negócio jurídico;

d) idem, quando age por meio de interposição de terceira pessoa;

e) quando, na execução dos contratos, o sócio comete fraude em seu benefício;

f) quando o sócio desvia, em seu benefício, a finalidade da sociedade;

g) quando há extinção irregular da sociedade, sem restar patrimônio, em face de gestão fraudulenta, abusiva ou simulada do sócio administrador;

h) quando os sócios se valerem da sociedade para isenção de responsabilidade pelo pagamento de obrigações de negócios jurídicos que a eles causaram vantagens diretas e pessoais.

3. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E O DIREITO TRIBUTÁRIO

 

No campo do Direito Tributário há possibilidade de ser aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica?

A respeito, duas correntes estão formadas. Uma está a defender que a desconsideração da pessoa jurídica, para fins de ser aplicada nas relações jurídicas tributárias, só deve ser admitida quando existir leis especiais a prevendo ou com base em uma regra jurídica positiva de cunho geral que a autorize. Em qualquer das situações, há da norma positiva estabelecer os seus pressupostos de existência. A outra corrente entende que a desconsideração da pessoa jurídica, para fins tributários, pode ser adotada, mesmo inexistindo lei específica, bastando entendimento jurisprudencial.

Heleno Taveira Torres, em obra já citada, p. 470, declara a vinculação do seu entendimento à primeira corrente. Explicita:

“A desconsideração da personalidade jurídica, para os fins de aplicação da legislação tributária, poderá ser praticada tanto quando se esteja em presença de leis especiais quanto na hipótese de aplicação de uma regra geral que a autorize, à luz de determinados pressupostos. Por esse motivo, em lei específica que a previna, quanto ao cabimento de desconsideração em certo caso concreto, ou regra geral seus pressupostos, mediante prova da ausência de causa (dolo) e demais elementos suficientes para isolar a conduta elisiva, nenhuma desconsideração poderá ser admitida como instrumento válido para imputar aos sócios efeitos que se deveriam atribuir diretamente à pessoa jurídica”.

Prossegue o autor:

“Se é certo que não se tem qualquer dúvida sobre a aplicação de leis especiais que assim possam dispor em determinado caso específico, as chamadas regras gerais antielusivas, que trazem a previsão de um dado pressuposto (abuso de direito, fraude à lei, abuso de formas ou equivalente), para obter o efeito de lifiting the corporate veil ou disregard of the legal antity, sofrem muitas resistências e precisam respeitar limites que o próprio ordenamento contempla, mormente no direito brasileiro, em vista da analiticidade da Constituição em matéria tributária”.

Osmar Vieira da Silva segue essa linha de pensar. Leciona:

“O direito tributário tem como princípio fundamental o da legalidade, de tal modo que a desconsideração somente seria admitida nos casos em que a lei tributária expressamente a autorizasse, ao contrário da aplicação da teoria em outros ramos do direito” (ob. cit., p. 137).

Mais adiante, tratando da disfunção da sociedade:

“O legislador tributário necessita, assim, prever a hipótese da disfunção, tipificá-la (através de modelos fechados) e determinar a desconsideração. Caberá a lei autorizar a desconsideração, como, também, definir os pressupostos de sua incidência” (ob. cit. P. 138).

Ao lado desse entendimento, há quem defenda que “a desconsideração da pessoa jurídica não poderia ser aplicada nas lindes tributárias, em razão de não provir de lei complementar” (José Eduardo Soares de Melo, in “A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código Civil e o Reflexo no Direito Tributário”, capítulo da obra coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Civil”, coordenada por Betina Treiger Crupenmacher, Edit. Quartier Latin, p. 166.

Essa reflexão conclusiva de José Eduardo Soares de Melo, conforme exposição desenvolvida no trabalho citado, decorre do exame que fez dos efeitos do art. 50 do Código Civil de 2002 no Direito Tributário.

O autor citado acrescenta ao afirmado:

“Mesmo que se entenda que o CTN não oferecera tratamento específico à mencionada desconsideração, e que seria possível a sua integração à sistemática tributária, o agente fazendário – ao apurar desvio de finalidade (desvirtuamento dos objetivos societários), ou confusão patrimonial (utilização distinta do patrimônio dos sócios e da Sociedade) -, somente poderia imputar a responsabilidade aos bens particulares, após decisão judicial específica”(ob. cit., pg. 166).

Sacha Calmon Navarro Coelho & André Mendes Moreira (autores de Reflexos do NCC no Direito Tributário, capítulo da obra coletiva “Direito Tributário e o NCC” , coordenada por Betina Treiger, citada), ao examinarem a responsabilidade dos administradores no Código Tributário Nacional, concluem:

“Isto posto, pode-se concluir que:

a) o art. 134 do CTN, que prevê a responsabilidade subsidiária dos terceiros, é inaplicável ao administrador de empresa;

b) a responsabilização pessoal e ilimitada do administrador pelas dívidas tributárias da sociedade (incluindo juros e multas de qualquer espécie) é possível desde  que ocorra uma das hipóteses previstas no art. 135, III, do CTN, a saber:

(b. 1) a atuação dolosa do administrador, cumulativamente com

(b. 2) infração à lei, estatuto ou contrato social, e

(b. 3) prejuízo ao Erário Público e á empresa.

Por fim, cumpre-nos anotar que o NCC trouxe nova disposição que evita fraudes no meio societário e permite, para tanto, a punição do administrador, com a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e a persecução dos bens pessoais do sócio, gerente ou diretor que de algum modo se locupletou ilicitamente às custas da sociedade”.

Nenhuma restrição os autores acima mencionados apresentam sobre o reconhecimento da desconsideração da pessoa jurídica no campo do Direito Tributário.

O assunto foi motivo de preocupação por parte de Maria Dionne de Araújo Felipo. Analisou-o em artigo de sua autoria “Aspectos relativos às responsabilidades do Administrador no novo Código Civil”, inserido na obra coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Civil”, já citada, pp. 434/435. Na oportunidade, considerou o art. 50 do Código Civil de 2002 como sendo uma das mais importantes inovações introduzidas em nosso ordenamento de direito, por facilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Afirma:

“Por essa teoria, desconsidera-se a existência da sociedade comercial e o patrimônio do Administrador passar a ser responsabilizado pela sua gestão. Não tem como objetivo, contudo, a anulação da personalidade jurídica da sociedade, mas apenas desconsiderar, dentro das regras estabelecidas na legislação, a pessoa jurídica, para atingir pessoas ou  bens que estejam se ocultando sob o manto da empresa.

O aperfeiçoamento da definição traz grande influência para o direito tributário, uma vez que a construção doutrinária e jurisprudencial ainda oscilava, sendo aplicada sob critérios materiais e formais diversos, dependendo do julgador.

Com efeito, até mesmo no campo doutrinário, a responsabilidade do sócio-gerente por atos de má gestão, inserida no art. 135 do CTN seria uma forma particularizada de responsabilização, não se confundindo com a teoria da desconsideração”.

Convém que se registre a existência de harmonização entre o que prega Maria Dionne de Araújo Felipe e os ensinamentos de Heleno Taveira Torres, no sentido de que o art. 135 do CTN não tem qualquer semelhança com a desconsideração da pessoa jurídica.

Heleno Taveira Torres, em “Substituição Tributária – Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas e Processuais”, artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, n. 70, São Paulo: Dialética, 2001, citado por Maria Dionne, afirma, tratando do art. 135 do CTN, que:

“Este artigo é regra que se aplica à relação jurídica formada entre as pessoas indicadas e os que sofrem qualquer conseqüência patrimonial decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ou seja, assiste direito aos lesados de agirem regressivamente contra aqueles que lhe causarem danos com a constituição de obrigações tributárias decorrentes de ‘atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos’, cabendo, aos que alegarem tais atos, a devida prova em juízo. Nada tem que ver com ‘desconsideração da personalidade jurídica’, ‘substituição tributária’ e quejandos”.

Heleno Taveira Torres confirma esse entendimento na sua obra “Direito Tributário e Direito Privado”, citada, p. 472.

Os posicionamentos de Maria Dionne e Heleno Taveira Torres são seguidos por Osmar Vieira da Silva, ob. cit., p. 139, afirmando:

“O artigo 135 do Código Tributário Nacional não teve origem nas concepções da teoria da desconsideração, dizendo respeito apenas aos atos ilícitos praticados por representante, cujas condutas lhes serão imputadas pessoalmente”.

De igual modo, registra Osmar Vieira da Silva, ob. cit., p. 139, é a posição de José Lamartine Correa de Oliveira, autor de “A dupla crise da pessoa jurídica”. São Paulo: Saraiva, 1979. Este autor defende, pg. 520, conforme cita Osmar Vieira da Silva, que:

“....não tem sentido o Direito brasileiro enxergar em dispositivos como o do art. 134, VII e 135, III, do Código Tributário (que responsabiliza, verificados determinados pressupostos, os sócios pelas obrigações tributárias da sociedade) indícios que revelem a presença entre nos das teses da desconsideração. Tal dispositivo significa apenas que, em determinadas circunstâncias, os sócios são responsáveis por dívida alheia – no caso, dívida da sociedade. Não envolve qualquer quebra ao princípio da separação entre o ser da pessoa jurídica e o ser da pessoa membro. Com maior razão, também não há qualquer desestimação do princípio da autonomia ontológica da pessoa jurídica na circunstância de admitirem determinados dispositivos de lei responsabilidade dos diretores em caso de comportamento doloso ou culposo ou que viole diretamente a lei ou os estatutos sociais (ou contrato social). Em tal caso, há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias, pode seu ato, em determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícitos seu, por fato próprio”.

Eduardo Domingos Bottallo, em “Alguns Reflexos do Código Civil no Direito Tributário”, capítulo da obra coletiva “Direito Tributário e o novo Código Civil”, coordenação de Betina Treiger Grupenmacher, Editora Quartier Latin, pp. 191 e 192, pensa um pouco diferente dos autores acima referidos. Defende que há um “ponto de aproximação e confronto entre o novo Código e a legislação tributária”, no que diz respeito “à hipótese prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional”.

Explica:

“Consta do dispositivo que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de ‘atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos’. Trata-se de modalidade de responsabilidade pessoal (e não solidária com a própria pessoa jurídica), tendo como destinatários os representantes ou gestores do contribuinte, quer se revistam da condição de sócios, quer não”.

A seguir, doutrina:

“Em se tratando, como assinalado, de responsabilidade pessoal, ela não admite benefício de ordem, nem enseja o exercício do direito de regresso.

Portanto, à luz do dispositivo, a Fazenda pode ignorar a própria existência da pessoa jurídica e aparelhar sua pretensão creditícia diretamente contra o diretor, gerente ou representante.

Como se vê, está-se diante de situação onde fica evidenciada, com notável clareza, a acolhida de fundamentos simétricos aos que se fazem presentes no princípio da desconsideração da personalidade jurídica, objeto do artigo 50 do Código Civil..”.

Afirma, ainda, o mencionado autor:

“Então, embora cuidem de figurar distintas, tanto a norma civil (o artigo 50 retro transcrito, como a tributária (o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional) estão voltadas para a consecução das mesmas finalidades, o que autoriza reconhecer-se pontos de convergência entre ambas”.

Com base nessa interpretação, conclui Eduardo Domingos Botallo, ob. cit., p. 193, que:

“............, somente quando demonstrada, pelo fisco, que a obrigação tributária a cargo da sociedade decorreu de alguma das causas apontadas na lei civil (art. 50) é que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional poderá validamente ser acionado”.

Apresenta-se muito amplo e diversificado o questionamento, na época contemporânea, sobre a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Direito Tributário, conforme estamos a demonstrar.

Na tentativa de explorar o máximo o assunto em questão, passamos a registrar outros pronunciamentos sobre o tema, sem enfoque a um campo específico.

Ricardo Lobo Torres, em capítulo  da obra coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Civil”, coordenação de Betina Treiger Grupenmacher, Editora Quartier Latin,  intitulado “O Abuso do Direito no Código Tributário Nacional e no Novo Código Civil”, p. 46, lembra que “na Argentina as normas que autorizam o Fisco a desconsiderar a personalidade do contribuinte para atingir as relações econômicas efetivamente realizadas constituem autênticas regras antielisivas. Procuram normatizar a teoria do ‘disregard of legal entity’ ou do ‘lifting the corporate veil’, isto é, autorizam o levantamento do véu da personalidade da empresa para que se possam atingir a substância do negócio jurídico e a responsabilidade dos sócios. Assim pode ser classificado o art. 2º da Lei 11.683, na ordenação dada pelos Decretos 821/98 e 1.334/98 (antes aparecia como art. 12).

No tocante ao ponto de divergência que já anotamos sobre se o art. 135 do CTN alberga ou não a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, citamos esclarecedor artigo de Lais Vieira Cardoso, advogada em Ribeirão Preto (SP), especialista em Direito Tributário pela PUC/Campinas, mestranda em Direito das Obrigações Público e Privado pela UNESP de Franca, intitulado “As doutrinas de prevalência da substância sobre a forma diante do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional”, publicado via internet, disponível em : <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3684>. Acesso em: 19 jul. 2005, de onde destacamos o trecho que, embora longo, merece ser citado:

“IV – A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no Código Tributário Nacional

Dentre as teorias de prevalência da substância sobre a forma, merece destaque a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Conforme iremos explicar, é necessária a análise de sua aplicação no direito tributário, o que já esclarece alguns equívocos referentes à inserção destas teorias no direito tributário pátrio. Bem disse Alfredo Becker, diante das normas tributárias alteradas a cada dia e dos conflitos entre as teorias interpretativas tratar-se, o nosso ordenamento jurídico tributário, de um manicômio jurídico. Mas, sejamos mais um a adentrar com uma lanterna nesta escuridão.

No que se refere à teoria da desconsideração, o que ocorre é que o nosso ordenamento jurídico reconhece a autonomia da pessoa jurídica, mas, para que esta ficção não seja desviada em proveito pessoal daqueles que detenham poderes de mando ou gestão na sociedade, existe em nosso ordenamento jurídico privado mecanismos legais que expressam a assunção de responsabilidade em defesa dos credores das pessoas jurídicas.

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica devido ao mau uso, abuso do poder ou desvio do seu objeto social, com a conseqüência de se ignorar a distinção do patrimônio desta pessoa daquele que possuam os seus sócios-gerentes, caracteriza a figura da disregard doctrine, com possível precedente na Alemanha, com "a chamada teoria da soberania, elaborada pelo alemão HAUSSMANN e desenvolvida da Itália por MOSSA" (22). As teorias que apóiam a desconsideração da personalidade jurídica são:

a)teoria do ultra vires, caracterizando a ocorrência de ato de gestão fora dos limites impostos à sociedade pelas cláusulas do objeto social. Esta teoria é criticada no sentido de vincular os atos negociais da empresa apenas ao objeto social estipulado no contrato, sendo que são comuns as possibilidades de necessidade de alterações daquele objeto anteriormente fixado, muitas vezes percebidas quando do momento de realização do próprio ato negocial.

b)doutrina dos atos próprios, segundo a qual haverá responsabilidade da empresa por dívida alheia somente no caso de insolvência do devedor originário, observando-se que "não se reconhece a desconsideração quando envolver imputação de atos jurídicos e seus efeitos. E isso pela concepção de que a personificação nenhuma pertinência tem com a imputação de direitos e deveres" (23). Observa-se aqui que não se pode confundir a imputação de atos a determinada pessoa com o reconhecimento de existência de uma nova pessoa no lugar daquela que existia apenas aparentemente.

c)teoria da aparência que explica que se pode desconsiderar a pessoa jurídica mesmo quando esta não existe realmente, sendo apenas uma fachada ou aparência. Neste sentido, Lamartine discorda da aplicação da citada teoria, por entender que "a atribuição de atos e efeitos jurídicos a outrem não é uma desconsideração, porquanto, só é possível "desconsiderar" aquilo que existe" (24).

Nas relações entre o ente tributante, sujeito ativo da relação jurídica tributária e o contribuinte, sujeito passivo, alguns juristas entendem que, quando ocorrer a hipótese do artigo 135 do CTN, ou seja, quando forem detectados atos dos representantes com abuso de poder ou infração à lei, ao estatuto ou ao contrato social em prejuízo dos créditos referentes às obrigações tributárias, estar-se-ia diante de uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica aplicável ao direito tributário.

Mas, vejamos o que diz o artigo 135 do CTN:

"São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos:

"I – as pessoas referidas no artigo anterior;" (pais, tutores, curadores, administradores de bens de terceiros, inventariantes, síndicos, tabeliães e outros ali especificados)

"II – os mandatários, prepostos e empregados;

"III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Como dissemos outrora, este ramo do direito é regido, dentre outros, pelo princípio da estrita legalidade, ramificado pelos princípios da tipicidade e da segurança jurídica e que garantem ao contribuinte que somente haverá o sacrifício de parcela de sua riqueza individual em prol do Estado caso haja previsão legal, prevendo todos os aspectos desta relação, dentre eles a determinação do sujeito passivo (contribuinte ou responsável legal) obrigado a efetuar respectivo recolhimento pecuniário.

A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica possui os contornos próprios já explicados e a sua aplicação no direito tributário pátrio é severamente questionada.

A hipótese de se confundir os patrimônios da empresa com os dos sócios deve ocorrer apenas nos casos em que, além da expressa previsão legal, se configure efetivamente a fuga da obrigação tributária de forma irregular e ilegal, observados o tipo empresarial, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório e somente na hipótese de, com a responsabilização pessoal e patrimonial dos membros das empresas, haver a possibilidade de correção dos desvios encontrados.

Porém, os nossos juristas, por várias vezes, citam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica como sendo aplicável ao direito tributário e com fundamento legal no citado artigo 135, como podemos ver nas seguintes ementas:

"EXECUÇÃO FISCAL-SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA-PENHORA DE BENS DE PATRIMÔNIO PESSOAL DE SÓCIO QUE NÃO EXERCEU FUNÇÃO DE DIREÇÃO - ART. 135, III DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I - A teoria da desconsideração da personalidade jurídica para coibir a fraude a credores há de ser utilizada, no direito brasileiro, de acordo com os precisos termos dos arts. 16 do Decreto lei 3.708 e 135 do Código Tributário Nacional. Vale dizer, somente os sócios que tenham deliberado contra as regras contratuais ou legais, com excesso de poderes, podem ser responsabilizados pessoal e ilimitadamente pelas obrigações sociais e tributárias. II- É impossível a penhora dos bens do sócio que jamais exerceu a gerência, a diretoria ou mesmo representasse a empresa executada.

"DECISÃO: Dar provimento ao recurso do primeiro apelante julgar prejudicado o recurso do segundo apelante." (grifos nossos) (Ref. Apelação cível n.º 3675195/DF – Acórdão n.º 81247 – 3.ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Julg. Em 24/11/1995. Rel. Des. Nancy Andrighi. Publ. DJ/DF 19/12/1995, p. 19.351).

"TRIBUTARIO - MANDADO DE SEGURANCA - AGENTE DE RENDAS QUE SE NEGA A FORNECER CERTIFICADO DE REGULARIDADE CADASTRAL - EMPRESA SUPERLATIVAMENTE MAJORITARIA DA IMPETRANTE (99,98% DAS COTAS SOCIAIS) COM DEBITOS TRIBUTARIOS PENDENTES - DESCONSIDERACAO DA PESSOA JURIDICA - ORDEM DENEGADA - APELO DESPROVIDO.

"I- A doutrina da disregard of legal entity tem acentuada aplicação no terreno no direito tributário, para coartar a sonegação e evasão de impostos, quando se usa a personalidade da sociedade comercial como anteparo.

"II- Se a empresa devedora do fisco continua a existir apenas como cotista da impetrante, que passou a operar em seu lugar; se a ligação entre ambas é tão estreita e visceral, que não se pode fugir a suspeita de que se trata de um único organismo, provido de duas faces: uma real, outra aparente ou simulada; se o que a segunda apresenta de novo é apenas a denominação social, isto e, face postiça com que se pretende dissimular a fisionomia real da primeira; se o que os acionistas da empresa devedora pretendem não é criar nova forma de atividade, mas um aparência ou simulacro, a cuja sombra possa mover-se o organismo real, então, o ato administrativo que procura resguardar os interesses da fazenda pública, negando o certificado de regularidade cadastral, para impedir a participação dissimulada da inadimplente em licitações públicas, com base em instruções normativas, nada tem de abusivo ou lesivo.

"Decisão: unânime." (Ref. Apelação cível – Acórdão n.º 12.735 – Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná – Rel. Juiz Munir Karam – Publ. 09/09/1996)

Uma vez detectada a tentativa, por parte do contribuinte, em se furtar à obrigação de recolher o crédito tributário legalmente constituído, deve-se observar que, na hipótese do artigo 135, o que se prevê é tão somente a responsabilização pelos atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto e dentro dos lindes das conseqüências de referidos atos, não tratando, ainda, de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica que levanta o véu da pessoa jurídica para atingir, de forma ilimitada, o patrimônio dos sócios-gerentes ou administradores até a quitação total do débito.

Para melhor esclarecer, Marçal Justen Filho explica que: "a regra do artigo 135 do Código Tributário Nacional não teve origem nas concepções indicadas como ‘teoria da desconsideração da personalidade jurídica" (25). Segundo o autor, esta regra de direito tributário não dispõe apenas das sociedades personificadas, abrangendo outras situações distintas como o caso dos mandatários e sendo, portanto, um gênero de condutas abusivas e não a espécie prevista em lei de desconsideração da personalidade jurídica em virtude, fundamentalmente, de um resultado fraudulento. Acrescenta ainda que "A tipicidade característica do direito tributário excluí a incidência da desconsideração, quando inexista expressa previsão normativa" (26), do que podemos concluir pela inaplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário pátrio por inexistência de lei específica, prevendo os seus aspectos.

A inclusão desta doutrina no direito tributário pátrio demandaria, além de expressa previsão legal, que os seus elementos fossem definidos na norma, bem como os conceitos do que seria excesso de poder, infração à lei ou ao estatuto no âmbito tributário ou a adoção destes institutos do direito privado com interpretação literal, isentando do aplicador a discricionariedade.

Observando agora a regra inserida no Código Tributário Nacional por intermédio da Lei Complementar n.º 104, de 10 de janeiro de 2001 que diz:

"Artigo 116.(...)

"Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os elementos a serem estabelecidos em lei ordinária".

Podemos perceber que referido dispositivo também não trata da figura da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário, pois não insere na legislação tributária os elementos ou aspectos necessários para que se levante o véu da pessoa jurídica adentrando no patrimônio dos sócios e, sim, a possibilidade de não serem consideradas, para fins de subsunção à norma jurídica tributária, as formas com as quais foram realizados pelo contribuinte atos e negócios em virtude das razões referentes à substância destes atos e negócios a serem delimitadas por meio de lei específica.

Esta hipótese que, tanto quanto o citado artigo 135 não é caso de desconsideração da pessoa jurídica pode, porém, tomar os contornos de outra teoria de prevalência da substância sobre a forma, o business purpose test, o que veremos no capítulo seguinte”.

José Antônio Francisco (Auditor-fiscal da Receita Federal, Instrutor da Escola de Administração Fazendária e Suplente de Conselheiro junto à 1a. Câmara do 2º Conselho de Contribuintes – 2004), em seu site : http://jaf.tripode.com.br/monografias/desconsideração.htm, acessado em 19.07.2005, publica artigo intitulado “Desconsideração da personalidade jurídica das empresas”, onde, após analisar a origem e a evolução dessa entidade jurídica, afirma:

“A personalidade jurídica da empresa, dessa forma, não teria aplicação absoluta, podendo, excepcionalmente, ser desconsiderada, nos casos de aplicação das teorias de fraude contra credores e abuso de direito (vi).

Esclarece Luciano Amaro (vii) que a doutrina geralmente considera duas espécies de desconsideração: a feita pelo legislador e a feita pelo juiz.

Como anteriormente esclarecido, na teoria original, somente poderia ser feita a desconsideração pelo juiz, pois se tratava de direito anglo-saxônico. No Brasil, parte da doutrina sustenta que a lei pode expressamente determinar a desconsideração.

Para o autor, entretanto, que se respalda na doutrina de Gilberto de Ulhôa Canto, as normas que prevêem responsabilidade do sócio, subsidiária ou solidária (viii), não se confundem com a desconsideração da pessoa jurídica.

Os pressupostos são diversos e as conseqüências também. Na primeira hipótese, a responsabilidade é desviada da pessoa jurídica, que, assim, não é "desconsiderada", mas protegida das conseqüências de ato do sócio.

Na segunda, o abuso protegido pelo princípio da separação patrimonial é contestado. Se o patrimônio da sociedade, que também responde pela dívida no caso, não é suficiente para satisfazer os credores, desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato abusivo como ato do sócio, sendo esse responsável pelas dívidas.

Como esclareceu Fábio Ulhôa Coelho (ix), não se pode confundir responsabilidade legal dos sócios por obrigações da sociedade com a desconsideração da pessoa jurídica.

A primeira hipótese refere-se à disposição legal expressa de responsabilidade. Ocorre, por exemplo, no direito tributário, nos casos dos arts. 134, VII, e 135 do Código Tributário Nacional.

Se o sócio agir em desconformidade com o estatuto social, por exemplo, a responsabilidade pelo crédito tributário derivado da operação passa a ser dele. Protege-se, portanto, a pessoa jurídica, imputando a responsabilidade ao sócio.

A segunda hipótese tem também como pressuposto o "mau uso da regra da separação patrimonial" (x), mas não se baseia em responsabilidade específica predefinida em lei. A aplicação do preceito deve ser cuidadosa e deve seguir o devido processo legal.

Para Luciano Amaro, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica não pode ser aplicada ao direito tributário, pois esse ramo do direito é regido pelo princípio da estrita legalidade, e há, na lei, disposições expressas a respeito da responsabilidade dos sócios”.

As citações referentes aos autores acima mencionados demonstram como a desconsideração da pessoa jurídica, no campo do direito tributário, apresenta-se, ainda, controvertida, o que exige que os debates a seu respeito sejam intensificados.

 

4. A JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRIBUTÁRIAS

 

Registramos, neste espaço, 24 decisões do STJ e dos Tribunais Regionais Federais sobre a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica na área tributária.

O leitor irá observar que, em alguns dos julgados, os elementos caracterizadores da responsabilidade tributária previstos no art.   135 do CTN foram considerados como sendo causas da referida teoria. Incide, assim, essa jurisprudência no mesmo equívoco de alguns doutrinadores, conforme assinalamos. Eis a ementa dos acórdãos que selecionamos:

I)  TRF da 4ª Região - MAS 56.396:

"ADMINISTRATIVO. PESSOA JURÍDICA. INSCRIÇÃO NO CGC. RESTRIÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 112/94. INAPLICABILIDADE.

"1. Mantida a sentença que concedeu a ordem para que a Receita Federal não obstaculize a alteração no cadastro da impetrante, pois, na teoria geral referente às sociedades comerciais, a pessoa JURÍDICA tem PERSONALIDADE distinta da PERSONALIDADE de seus sócios, que, só em casos excepcionais de prática de atos fraudulentos ou abusivos, respondem pessoalmente pelas obrigações assumidas pela pessoa JURÍDICA.

"2. A Teoria da DESCONSIDERAÇÃO da Pessoa JURÍDICA não pode ser aplicada ao presente caso, pois não restou comprovado que o débito para com o Fisco é devido a ato fraudulento ou abusivo do sócio que pretende fazer parte da empresa-impetrante.

"3. A Instrução Normativa nº 112/94 contém, no seu art. 2º, evidente restrição à liberdade de exercício de atividade profissional, mas mesmo que isso seja superado, esse ato normativo não poderia ser aplicado à hipótese desses autos porque quem está em débito é a pessoa JURÍDICA, e não o seu sócio que agora tem a intenção de fazer parte do quadro de sócios da impetrante.

"4. Apelação e remessa oficial improvidas."

Há de ser observado que no julgamento referido, apelação em mandado de segurança, o Tribunal decidiu que, por não ter ficado provado a prática de fraude ou de ato abusivo do sócio, não haveria como ser aplicada a desconsideração. É de ser firmada a conclusão que, em tese, o TRF da 4ª região admitiu a aplicação da teoria ao direito tributário, desde que fique provada a fraude ou abuso do sócio.

II) PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA DE SÃO PAULO

"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Desconsideração de personalidade jurídica - Sócios que não agiram de forma fraudulenta ou desastrosa - Falência da sociedade por percalços econômico-financeiros - Solidariedade nos débitos sociais repelida.

Percalços econômico-financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus dirigentes, não se consubstanciam, por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da entidade jurídica.

Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica".

(1º TACSP, 3ª Câm., Ap. 507.880-6, rel. Juiz Ferraz Nogueira, 15-9-1992, RT, 90/103).

 

III) "Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Desconsideração da personalidade jurídica - Aplicação que requer cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica o olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física - Necessidade de que seja apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da sociedade, com proveito ilícito dos sócios.

Embargos de terceiro. Desconsideração da pessoa jurídica. Contra-razões de apelação. Sistema de legalidade formal. Vindo o recorrido com sua contra-razões objetivando a mudança do julgado, incorre em erro grosseiro e pelo sistema de legalidade formal, '' a eficácia dos atos do processo depende, em princípio, de sua celebração segundo os cânones da lei'', não podendo, assim, serem recebidos como razões de apelação. A aplicação da disregard doctrine, a par de ser salutar meio para evitar a fraude via utilização da personalidade jurídica, há de ser aplicada com cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física. Sua aplicação terá de ser apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da pessoa jurídica, com proveito ilícito dos sócios".(TAPR, 2ª Câm., Ap. 529/90, rel. Juiz Nei Carneiro Leal, RT, 673/160).

IV) “A jurisprudência tem aceito com provadas aquelas hipóteses em que a empresa deixa de recolher os impostos devidos, o que enseja o descumprimento de lei, bem como quando o sócio der causa ao encerramento da empresa em desacordo com a lei e seu estatuto social. Outra hipótese ocorre quando o sócio emite título de crédito em nome da sua empresa em seu próprio benefício. Outro exemplo aceito pelo Judiciário é aquele caso em que a sociedade é constituída de capital com a quase da totalidade das cotas por um sócio, sendo que o outro detém cota social mínima, às vezes, de valor desprezível. Para ilustrar a última hipótese vale transcrever uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: ‘‘Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Execução fiscal com penhora dos bens do sócio-gerente. Embargos de Terceiro. Sociedade realmente fictícia, em que o sócio-gerente é dono de 99,2% do capital, sendo o restante 0,8% de sua mãe e de um cunhado. A assertiva de que a pessoa da sociedade não se confunde com a do sócio é um princípio jurídico básico, não um tabu, e merece ser desconsiderada quando a sociedade é apenas um ‘‘alter ego’’ de seu controlador, na verdade comerciante em nome individual. Lição de Konder Comparato. Embargos de terceiros rejeitados (...)’’ (TJRS, RDM, 63/83).

V) “É impossível a penhora dos bens do sócio que jamais exerceu a gerência, a diretoria ou mesmo representasse a empresa executada. Não há de ser utilizada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, prevalecendo o princípio da responsabilidade subjetiva, e não a simples presunção" (STJ, R.Esp. nº 8.711-0-RS, 2a. T., Rel. Min. Peçanha Martins, ac. de 21.10.92, DJU, 17.12.92, p. 24.233).

VI) AG 2002.01.00.031070-2/BA; AGRAVO DE INSTRUMENTO DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO  30/04/2004 DJ p.265  CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CTN.
1. Excetuados os casos constantes do art. 135, III, do CTN, somente nas hipóteses de fraude ou má gestão empresarial, é que se permite a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, atingindo dessa forma, o patrimônio do sócio gerente.
2. O mero inadimplemento das obrigações tributárias pela pessoa jurídica não se considera infração à lei, para efeito de aplicação do artigo 135 do Código tributário Nacional. 
3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

VII) Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Classe: AGV - AGRAVO – 81867

Processo: 2001.02.01.029332-2 UF : RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA .       Data Decisão: 27/05/2003 Documento: TRF200098681 DJU DATA:16/06/2003 PÁGINA: 155. RELATOR: DES. ALBERTO NOGUEIRA

Ementa:

ARTIGO 135, III, DO CTN. SOCIEDADE DE COTAS POR RESPONSABILIDADE LIMITADA PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. FGTS. CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DO.

. INFRAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL OU LEI.
1. O patrimônio pessoal do sócio não responde pelas dívidas da sociedade, uma vez que com ele não se confunde, conforme dispõem os artigos 10 do Decreto nº 3.708 e 1.052 do novo Código Civil.
2. A contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não possui caráter tributário, pelo que se afasta a aplicabilidade do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional.
3. Só haverá responsabilidade ilimitada nos casos previstos no artigo 16 do Decreto nº 3.708 de 10 de janeiro de 1919, vigente à época da ocorrência do fato gerador, isto é, quando as deliberações dos sócios infringirem o contrato social ou a lei.
4. O simples inadimplemento não se presta a configurar a situação de infração à lei descrito no citado dispositivo legal.

VIII) Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Classe: EIAC - EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL – 32137. Processo: 92.02.07300-7 UF : RJ Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO. Data Decisão: 18/09/2003 Documento: TRF200105406.     DJU DATA:01/10/2003 PÁGINA: 139 Publicado no INFOJUR nº54 (1º a 15 de Maio/2004). Publicado no INFOJUR nº 58 - Edição Especial (1 a 15 de agosto de 2004) Publicado na Revista de Jurisprudência do TRF´2 nº 41. RELATOR: JUIZ ANTÔNIO CRUZ NETTO TRIBUTÁRIO E COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA . EMPRESAS DIVERSAS MAS GERIDAS PELO MESMO SÓCIO. POSSIBILIDADE DE SE DIRECIONAR A AÇÃO CONTRA AQUELA QUE EFETIVAMENTE É IDENTIFICADA COMO A DEVEDORA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
I - Em se tratando de embargos de terceiros, tem legitimidade ativa aquele que, não sendo parte nos autos, é possuidor do bem constrito judicialmente, ao passo, que a legitimidade passiva é daquele que indicou o bem à penhora. Pelo que consta dos autos, o bem teria sido indicado pela própria exeqüente, de modo que a empresa executada, MACEL DISTRIBUIDORA DE CARNES LTDA., poderia vir aos autos na qualidade de assistente litisconsorcial, mas não é necessariamente ré nos embargos de terceiros. Ausência de nulidade.
II - O escopo da "personalidade é alcançar aquele que se utilizou indevidamente diferenciação patrimonial: o sócio, seja natural ou.

III - O eg. STJ já se manifestou, em diversas ocasiões, no sentido da possibilidade de aplicação da teoria da "não apenas em relação aos sócios da empresa executada, como também em relação a empresas que pertencem aos mesmos sócios ou a um mesmo grupo, e que abusam desta condição como forma de lesarem o erário ou outros credores, transferindo patrimônio ou realizando entre si negócios que têm por finalidade simplesmente se eximirem de suas obrigações legais.            
IV - Embargos infringentes providos.

IX) Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 436012
Processo: 200200625278 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 17/06/2004 Documento: STJ000567806.  DJ DATA:27/09/2004 PÁGINA:304. RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO

NECESSÁRIO - VÍNCULO FAMILIAR - DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

1. As hipóteses de configuração de litisconsórcio necessário estão

no artigo 47 do CPC, o qual exige  imposição de lei, ou  a

existência de vínculo natural, pela natureza da relação jurídica.

2. A base fática da demanda descarta a existência de liame entre os

litisconsortes, de relevância para o desfecho da causa, sendo certo

que o fato de pertencerem os litisconsortes a uma só família não os

coloca na mesma relação jurídica discutida nos autos.

3. Examinada a lei aplicável à espécie, o CTN, o primeiro diploma do direito pátrio a  consagrar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, não se encontra, nas hipóteses do artigo 134 do CTN, determinação legislativa justificadora do litisconsórcio.

4. Recurso especial provido.

X) Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 413865
Processo: 200200171511 UF: PR Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Data da decisão: 26/11/2002 Documento: STJ000467756. DJ DATA:19/12/2002 PÁGINA:338 RSTJ VOL.:00170. RELATOR: LUIZ FUX.

EMENTA:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS - CONSÓRCIO DE EMPREGADORES RURAIS - ADESÃO - POSSIBILIDADE - CARÁTER SOCIAL DÚPLICE DO PROGRAMA - IMPOSSIBILIDADE DE LACUNAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO - INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - CTN, ART. 108.

1. Consórcio de Produtores Rurais criado e reconhecido pelo Ministério do Trabalho como instrumento de otimização das relações com os trabalhadores rurais. Técnica que viabiliza a atividade para todos os consorciados, mercê da regularização das carteiras de trabalho dos trabalhadores. Obtenção de CEI junto ao INSS como grupo de produtores rurais pessoas físicas. A Responsabilidade do Consórcio para com as contribuições previdenciárias, implica em reconhecer-lhe aptidão para beneficiar-se do programa REFIS, muito embora não seja pessoa jurídica.

Na era da "desconsideração da pessoa jurídica" e do reconhecimento da legitimatio ad causam às entidades representativas de interesses difusos, representaria excesso de formalismo negar ao Consórcioreconhecido pelo Ministério do Trabalho a assemelhação às pessoas jurídicas para fins de admissão no REFIS, máxime porque, essa opção encerra promessa de cumprimento das obrigações tributárias.

2. Acórdão recorrido que, confirmando decisão singular, concedeu a antecipação da tutela e determinou a inclusão junto ao denominado "Programa de Recuperação Fiscal - REFIS" de consórcio de empregadores rurais, equiparando-o in casu a pessoa jurídica.

3. Possibilidade de interpretação extensiva da legislação que dispõe sobre o ingresso junto ao REFIS, permitindo aos consórcios equiparação às pessoas jurídicas.

4. Natureza dúplice das disposições que disciplinam o REFIS que fomentam o adimplemento das obrigações tributárias e permitem ao Estado o recebimento, mesmo que parcelado, de seus créditos fiscais.

5. Recurso Especial conhecido e improvido.

 

XI) Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 28168
Processo: 199200258875 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 14/06/1995 Documento: STJ000091437. DJ DATA:07/08/1995 PÁGINA:23026 RSTJ VOL.:00093 PÁGINA:152.RELATOR: MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO.

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE DE EXECUÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. C.T.N., ART. 185. APLICAÇÃO.

I   - EMBORA INTEGRANTES DO MESMO GRUPO EMPRESARIAL, AS EMPRESAS ALIENANTE E EXECUTADA TEM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. NA ESPÉCIE, NÃO HÁ NOTÍCIA DE QUE PENDESSE, EM RELAÇÃO A ALIENANTE, EXECUÇÃO FISCAL COM CRÉDITO REGULARMENTE INSCRITO  QUANDO DA ALIENAÇÃO ORA QUESTIONADA. ADEMAIS, NÃO SE COGITA DE CRÉDITO

SOLIDÁRIO PELO SIMPLES FATO DE AMBAS AS EMPRESAS ALIENANTE E EXECUTADA PERTENCEREM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. TAMPOUCO TEM A APLICAÇÃO A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA, POIS, NO CASO, NÃO SE AFIRMOU QUE, ANTES DA ALIENAÇÃO QUESTIONADA, TIVESSE A EXECUTADA ALIENADO O BEM PENHORADO A ALIENANTE. HA DE CONSIDERAR-SE, AINDA, QUE A ALIENAÇÃO QUESTIONADA FOI PRECEDIDA DE ALVARÁ JUDICIAL EXPEDIDO PELO JUÍZO DA CONCORDATA, O QUE TORNA INACEITÁVEL RESPONSABILIZAR EMPRESA OUTRA QUE NÃO A EXECUTADA PELO DÉBITO COBRADO.

II - INAPLICAÇÃO A ESPÉCIE DO ART. 185 DO C.T.N.

III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

XII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 200909
Processo: 200403000106267 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Data da decisão: 13/10/2004 Documento: TRF300087164.  DJU DATA:05/11/2004 PÁGINA: 342. Relator: JUIZ LAZARANO NETO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA NO PÓLO PASSIVO - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.

1 - Dispõe o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei.

2 - Gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato, é a gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deliberadamente, ou a dissolução irregular da sociedade, sem a devida quitação dos tributos pelos representantes legais da empresa.

3 - Demonstrado nos autos que a sociedade foi dissolvida irregularmente, fica autorizada a desconsideração da pessoa jurídica e a conseqüente substituição da responsabilidade tributária, impondo-se a inclusão do sócio no pólo passivo da execução fiscal.

4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

XIII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 184589
Processo: 200303000445367 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 24/08/2004 Documento: TRF300085847. DJU DATA:01/10/2004 PÁGINA: 554. JUIZA CECILIA MELLO.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO: RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO ANTIGA. BENS EMPRESARIAIS INÁBEIS AO ADIMPLEMENTO DO CREDOR.

AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE PODERES DE GERÊNCIA.

I - A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termosdo artigo 135, do CTN.

II - Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual for o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III - Ausência de elementos probantes hábeis ao reconhecimento da

irresponsabilidade dos sócios pelos débitos empresariais.

IV - Execução que já remonta dez anos, sem a penhora de bens da empresa, suficientes à garantia do juízo.

V - Falta de indícios a indicar que os sócios não compunham o quadro societário à época de ocorrência do fato imponível, bem como da ausência do exercício dos poderes de gerência a ensejar aexclusão dos nomes dos sócios do pólo passivo da execução fiscal.

VII - Agravo improvido.

XIV) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 176496
Processo: 200303000173896 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 09/08/2004 Documento: TRF300085472. DJU DATA:24/09/2004 PÁGINA: 428.  JUIZA RAMZA TARTUCE. PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE EX-SÓCIO DO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO – AGRAVO PROVIDO.

1.     As pessoas constantes da certidão da dívida ativa, a empresa devedora e seus sócios, estão legitimadas para figurar no pólo passivo da execução, nos termos do art. 4º da Lei de Execução Fiscal.

2.     Consoante o parágrafo único do art. 13 da Lei 8.620/93, o acionista é solidariamente responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade anônima, sendo que esta solidariedade não comporta benefício de ordem (parágrafo único do artigo 124 do CTN), de modo que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, pois o fisco poderá cobrar a dívida de qualquer pessoa constante do título executivo.

3.     A inclusão dos acionistas no pólo passivo da demanda é medida que se impõe, cabendo-lhe deduzir sua defesa em sede de embargos à execução.

4. A exceção de pré-executividade não se presta a tal mister, vez que a pretensão exige dilação probatória com a finalidade de afastar a responsabilidade tributária do ex-sócio pela dívida da empresa.

5. Agravo provido.

XV) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 162209
Processo: 200203000363942 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 24/05/2004 Documento: TRF300085199. DJU DATA:17/09/2004 PÁGINA: 629. JUIZA RAMZA TARTUCE.

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO PREVIDENCIÁRIO - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - SOLIDARIEDADE - ARTIGO 13 DA LEI 8620/93 - ART. 124 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN - 135 DO CTN - INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO DA DEMANDA - ADMISSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO.

1.Evidenciada a tempestividade do presente agravo, porquanto a jurisprudência admite embargos de declaração contra decisão interlocutória, não se podendo aceitar a tese de que se tratou de mero pedido de reconsideração, que não teria o condão de suspender o prazo para a interposição do recurso.

2. As pessoas constantes da certidão da dívida ativa,  a empresa devedora e seus sócios, estão legitimadas para figurar no pólo passivo da execução,  nos termos do art. 4º da Lei de Execução Fiscal.

3. Consoante o art. 13 da Lei 8.620/93, o sócio é solidariamente responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo que esta solidariedade não comporta benefício de ordem (parágrafo único do artigo 124 do CTN), de modo que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, pois o fisco poderá cobrar a dívida de qualquer pessoa constante do título executivo.

4. A inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda é medida que se impõe, cabendo-lhe deduzir sua defesa em sede de embargos à execução.

5. Agravo provido.

 

XVI) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 188999
Processo: 200303000575652 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 16/03/2004 Documento: TRF300081360. DJU DATA:02/04/2004 PÁGINA: 258.      JUIZA CECILIA MELLO.

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO: RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE.

I     -     A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II     -      Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual for o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III     -     A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV     -     Agravo improvido.

 

XVII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 171346
Processo: 200303000017424 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 09/03/2004 Documento: TRF300081239. DJU DATA:26/03/2004 PÁGINA: 404. JUIZA CECILIA MELLO.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO: RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE. BENS PENHORADOS INÁBEIS À GARANTIA DO JUÍZO. ARTIGO 620 DO CPC.

PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. ALCANCE EFINALIDADE.INADMISSIBILIDADE.

I - A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II - Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual for o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III - A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV - O artigo 620 do CPC, que consagra o princípio da menor onerosidade, não visa proteger o devedor, cuja única preocupação é privar o credor daquilo que lhe é devido, atentando contra a efetividade do processo.

V - A finalidade precípua do princípio da menor onerosidade é assegurar a defesa do patrimônio do executado de boa-fé, possibilitando a satisfação do débito de forma menos gravosa e, conseqüentemente, mais justa.

VI - Inadmissível a aceitação dos bens oferecidos conquanto não haja, no caso concreto, demonstração de que estes viabilizarão a satisfação do crédito do exeqüente.

VII - Agravo parcialmente provido.

 

XVIII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 168139
Processo: 200203000489676 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 04/08/2003 Documento: TRF300077540. DJU DATA:18/11/2003 PÁGINA: 371. JUIZA RAMZA TARTUCE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO -  EXECUÇÃO FISCAL - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - SOLIDARIEDADE - ARTIGO 13 DA LEI 8620/93 - ART. 124 E § ÚNICO DO CTN - 135 DO CTN - INCLUSÃO DOSSÓCIOS NO POLO PASSIVO DA DEMANDA - ADMISSIBILIDADE - QUEBRA DO SIGILO FISCAL - NORMA DE EXCEÇÃO - NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS - EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS - ADMISSIBILIDADE - AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO - AGRAVO IMPROVIDO.

1. Resta prejudicado o agravo regimental, onde se discute os efeitos em que o recurso foi recebido, em face do julgamento do agravo de instrumento.

2. Consoante o art. 13 da Lei 8.620/93, o sócio é solidariamente responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo que esta solidariedade não comporta benefício de ordem (parágrafo único do artigo 124 do CTN), de modo que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, pois o fisco poderá cobrar adívida de qualquer pessoa constante do título executivo.

3. A inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda é medida que se impõe, cabendo-lhe deduzir sua defesa em sede de embargos à execução.

4. A quebra do sigilo fiscal constitui norma de exceção, porquanto assegurado pela Constituição Federal o caráter sigiloso das informações (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal).

5. A expedição de ofícios à Receita Federal, com o objetivo de investigar a existência de bens que possam garantir a execução, depende de autorização judicial e somente se justifica na hipótese de ter o exeqüente esgotado os meios dos quais pode dispor para localizar o devedor e ou bens para garantia da execução.

6. O credor não está obrigado a aceitar bens localizados em foro diverso da Comarca onde tramita a execução fiscal, ainda mais quando não restar comprovada a propriedade dos bens imóveis indicados. (art. 656, incisos III e IV do Código de Processo Civil).

7. Restando, demonstrado, nos autos, que até a presente data a exeqüente  não logrou êxito na localização de bens, resta plenamente justificada a quebra do sigilo fiscal.

8. Agravo improvido.

 

 

XIX) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 156579
Processo: 200203000263741 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 29/04/2003 Documento: TRF300072397. DJU DATA:04/06/2003 PÁGINA: 237. JUIZ ARICE AMARAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE.

I-A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II- Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual foi o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III-A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV-Agravo improvido.

 

XX) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 128623
Processo: 200103000098981 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 01/04/2003 Documento: TRF300072110. DJU DATA:21/05/2003 PÁGINA: 268. JUIZ ARICE AMARAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE.

I-A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II- Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual foi o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III-A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV-Agravo improvido.

XXI) Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 195588
Processo: 9704395817 UF: SC Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Data da decisão: 03/08/2000 Documento: TRF400077220. DJU DATA:06/09/2000 PÁGINA: 120 DJU DATA:06/09/2000. JUIZ GUILHERME BELTRAMI.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXTINÇÃO DE UMA EMPRESA E CONSTITUIÇÃO DE OUTRA. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

Caracterizado que a constituição da pessoa jurídica se deu para substituir pessoa jurídica que se extinguiu com o fim de fraudar credores, desvirtuada a finalidade do instituto, que seria agregar vontades e meios para consecução de um fim societário, é caso de desconsiderar a pessoa jurídica nova e considerar todos os atos praticados, seja em face da pessoa jurídica anterior seja da nova, como praticados perante a mesma pessoa, prosseguindo-se na execução com a penhora sobre bem da nova empresa.

Cabível a condenação em litigância de má-fé na hipótese da pessoa jurídica que, constituída com ânimo de fraudar credores, vem embargar de terceiro a execução.

XXII) Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 56396
Processo: 199904010020570 UF: RS Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Data da decisão: 27/09/1999 Documento: TRF400073781. DJU DATA:27/10/1999 PÁGINA: 112. JUIZA MARGA INGE BARTH TESSLER.

ADMINISTRATIVO. PESSOA JURÍDICA.  INSCRIÇÃO NO CGC.  RESTRIÇÃO DAINSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 112/94.  INAPLICABILIDADE.

1. Mantida a sentença que concedeu a ordem para que a Receita Federal não obstaculize a alteração no cadastro da impetrante, pois, na teoria geral referente às sociedades comerciais, a pessoa jurídica tem personalidade distinta da personalidade de seus sócios,  que, só em casos excepcionais de prática de atos fraudulentos ou abusivos, respondem pessoalmente pelas obrigações assumidas pela   pessoa jurídica. 2. A Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica não pode ser aplicada ao presente caso, pois não restou comprovado que o débito para com o Fisco é devido a ato fraudulento ou abusivo do sócio que   pretende fazer parte da empresa-impetrante.3. A Instrução Normativa nº 112/94 contém, no seu art. 2º, evidente restrição à liberdade de exercício de atividade profissional, mas mesmo que isso seja superado, esse ato normativo não poderia ser       aplicado à hipótese desses autos porque quem está em débito é a pessoa jurídica, e não o seu sócio que agora tem a intenção de fazer parte do quadro de sócios da impetrante.4. Apelação e remessa oficial improvidas.

XXIII) Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO
Classe: AC - Apelação Cível - 303964
Processo: 200205000235397 UF: PB Órgão Julgador: Primeira Turma
Data da decisão: 07/10/2004 Documento: TRF500087163   DJ - Data::10/11/2004 - Página::1045 - Nº::216. Desembargador Federal Francisco Wildo.

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. INCIDÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN.

- A doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, em matéria tributária, só se dá nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade ou quando se comprova infração à lei praticada pelo sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente nos termos do art. 135, III, do CTN. Se o embargante sofreu constrição judicial em bem de sua posse, sem que fosse parte em processo de execução, plenamente cabíveis os embargos de terceiro, para salvaguardar sua posse, não havendo razão jurídica para que permaneça o bem em constrição judicial.

- Apelação improvida.

XIV) Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO
Classe: AC - Apelação Cível - 302285
Processo: 200082000059272 UF: PB Órgão Julgador: Primeira Turma
Data da decisão: 30/09/2004 Documento: TRF500087161. DJ - Data::10/11/2004 - Página::1020 - Nº::216. Desembargador Federal Francisco Wildo.

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. ART. 133 DO CTN. APLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN.

- A responsabilidade tributária do adquirente de fundo de comércio é integral, quando o alienante cessa a exploração da atividade, sendo, no máximo, subsidiária quando aquele prossegue no exercício da sua atividade empresarial, ou inicia nova atividade no prazo de seis meses (Art. 133, I do CTN).

- A doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, em matéria tributária, só se dá nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade ou quando se comprova infração à lei praticada pelo sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente nos termos do art. 135, III, do CTN.

- O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal.

- Apelação provida.

5. CONCLUSÕES

No estudo do tema não podemos afastar o entendimento de que a pessoa jurídica constitui mera ficção legal, que só passa a ser concretizada, no mundo jurídico, na pessoa de seus sócios.

Há de se considerar que a personalidade da pessoa jurídica não goza do privilégio de ser regida por um direito absoluto. Em conseqüência, ela encontra-se sujeita às teorias  da fraude contra credores e do abuso de direito.

Com a finalidade de evitar os efeitos da excessiva personalização das pessoas jurídicas, quando acobertadoras dos abusos e irregularidades perpetradas pelas pessoas dos sócios, os juristas criaram a teoria da desconsideração ou despersonalização da pessoa jurídica.

Essa postura doutrinária do Direito tem uma função objetiva: “superar a debilidade das forças humanas e a brevidade de suas vidas, possibilitando a conjugação de esforços, com vistas a propiciar a execução de ideais comunitários que os homens não lograram alcançar isoladamente”.

Com absoluta fidelidade às características da entidade, registra Maria Helena Diniz que "ante sua grande independência e autonomia devido ao fato da exclusão da responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, às vezes, tem-se desviado de seus princípios e fins, cometendo fraudes e desonestidades, provocando reações doutrinárias e jurisprudenciais que visam coibir tais abusos: surge a figura da "desconsideração ou desestimação da pessoa jurídica".

Na verdade, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica abre espaço para que o magistrado “considere os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraude e abuso de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros”.

Com razão, portanto, Domingos Afonso Krigerilho quando afirma: "A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção, do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade."

Os princípios fundamentais que dominam a referida teoria são:

“a) não atribuição à pessoa dos sócios das condutas praticadas pela sociedade;

b) distinção entre patrimônio da sociedade e patrimônio dos sócios - quod debet universitas non debet singuli;

c) vida própria e distinta da de seus membros”.

1 NCC : novo Código Civil.

Arlene

Desde o último dia 27 está em vigor a Lei 12.318/2010 que dispõe sobre a Alienação Parental, definida como “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. Com o fito de garantir à criança e/ou adolescente o direito à convivência familiar, a lei trouxe inovações ao prever, entre outros aspectos, a prioridade na tramitação processual e a utilização de instrumentos processuais pelo magistrado visando coibir ou minorar os efeitos da alienação.

A lei em seu art. 2º deixa claro que a Alienação Parental não é promovida somente pelos genitores, mas também por terceiros. Contudo, é inegável que ocorre, em regra, após a separação do casal, onde o cônjuge detentor da guarda passa a manipular o filho para odiar o ex-parceiro visando romper os vínculos parentais existentes entre ambos.

Por certo, dificilmente um processo de separação ocorrerá sem mágoas, angústias e divergências, por isso, é frequente que um deles (ou ambos) seja tomado por um sentimento de rejeição ou quiçá de traição, usando o filho como instrumento de vingança, decorrente de um luto da separação ainda não elaborado.

Convém ressaltar que a Alienação Parental resta configurada após a prática reiterada, deliberada e conjunta de uma ou mais atitudes negativas com o fito de separar a criança e/ou adolescente do genitor alienado, do contrário, estaríamos diante de sua banalização. Neste sentido, para atingir seu desiderato, o alienante assume um padrão de condutas, as quais a nova lei elenca exemplificadamente: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

A Alienação Parental é uma prática corriqueira, tendo sido nominada em 1985 pelo psiquiatra infantil Richard Gardner, classificando-a em três estágios: leve, médio e grave. No estágio leve a criança/adolescente é submetida a campanhas discretas de desmoralização do genitor alienado, com pouca ou nenhuma perturbação das visitas. No estágio médio, em razão da natureza repetitiva e intensa dos atos do alienante, os filhos apresentam-se confusos diante da “realidade” mostrada pelo alienante e daquela que ainda enxergam, além de apresentarem sentimentos de culpa em razão do sentimento nutrido pelo alienado. No estágio grave, a criança e/ou adolescente compartilha da mesma posição do alienante em relação ao alienado, colaborando com sua conduta. Não raro, o afastamento atinge seu ápice, ensejando o rompimento total dos vínculos, os quais podem não ser restabelecidos.

A lei determina que havendo indícios da alienação, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial realizada por perito ou equipe multidisciplinar, devendo o laudo compreender “entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.”

Neste contexto, a lei afastou um dos maiores receios dos litigantes acerca do perito ou da equipe designada para preparação do laudo, ao prever que tais profissionais, conforme o caso, deverão comprovar aptidão mediante histórico profissional ou acadêmico para detectar a alienação parental, evitando possíveis equívocos. Recentemente foi veiculado o caso da menina Joanna Marins, falecida no último dia 22, a que tudo indica vítima de maus-tratos, cujo principal suspeito é seu próprio pai – que ganhou sua guarda após suposta prática de alienação parental pela mãe da criança. A juíza responsável pela decisão afirma que baseou-se em estudos psicológicos realizados no processo que concluíram pela necessidade de "restabelecer com urgência o convívio da criança com o pai" e "sem a interferência da mãe". O caso está sob investigação, já que existia notícia de maus-tratos em 2007 que resultou na suspensão das visitas do pai por nove meses.

Em razão de a Alienação Parental consistir em verdadeiro atentado ao princípio da convivência familiar, a nova lei determina que, uma vez declarado indício de sua prática, o juiz poderá – a requerimento ou de ofício, em qualquer fase processual, seja mediante ação autônoma ou incidental e, após ouvido o Ministério Público – determinar, em caráter prioritário, as medidas necessárias para preservar a integridade psicológica da criança e assegurar a convivência familiar.

O magistrado poderá, ainda, uma vez caracterizado atos típicos de alienação parental, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e, em conformidade com o estágio da alienação parental, declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; estipular multa ao alienador; determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; declarar a suspensão da autoridade parental.

A lei é uma tentativa de evitar uma das mais trágicas e nocivas condutas do alienante ocorridas na fase grave, ou seja, à falsa acusação de abuso sexual, consumada através da “implantação de falsas memórias”, onde as crianças de até 06 anos são as maiores vítimas, pois tendem a acreditar naquilo que lhes é repassado pelo alienante. Por certo, há que se determinar a realização de um criterioso estudo psicossocial, em caráter prioritário, com o fito de evitar medidas equivocadas e injustas.

Muitos casos de denunciação caluniosa já foram detectados, e aí, os prejuízos já foram causados não somente ao alienado, mas também à criança, que poderá agir como se de fato tivesse sido vítima de abuso. A responsabilização criminal e civil pela falsa acusação de abuso sexual, evidentemente, está muito aquém de compensar o tempo perdido e de restabelecer os laços fragilizados ou mesmo rompidos. Não à toa a preocupação do senador Magno Malta, presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Pedofilia no Senado, ao divulgar que incluirá a alienação parental no relatório final da comissão em razão de triste estatística, pois de cada 10 casos de denúncias de abuso sexual contra pais, seis eram falsos.

A criança cuja síndrome da alienação parental já se encontra instalada, não deseja manter qualquer contato com o genitor alienado, a quem passa a atribuir somente pontos negativos, podendo apresentar isolamento, ansiedade, nervosismo, depressão, agressividade, transtornos no sono e alimentação, e até mesmo o suicídio, etc.

Não raro, a mídia vem noticiando casos em que o alienado, em ato de grande desespero, sequestra o filho, o mata e se suicida. Por isso, cabe ao Judiciário, uma vez instado, agir com cautela com o intuito de identificar os elementos caracterizadores da alienação parental e tomar as medidas que se fizerem necessárias para evitar suas nefastas consequências.

A lei sofreu dois vetos do presidente Lula, o art. 9º que tratava sobre a mediação para a solução amigável de conflitos foi vetado sob a justificativa de que a Constituição Federal estabelece que a mediação só pode ser feita perante um juiz. O texto previa que "as partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial". Lula também vetou o art. 10 que previa pena de prisão de seis meses a dois anos para o parente que apresentasse relato falso a uma autoridade judicial ou membro do conselho tutelar que pudesse “ensejar restrição à convivência da criança com o genitor”, justificando que tal pena é contrária aos interesses da criança.

Cuidemos, pois, de promover a conscientização de toda a sociedade civil no sentido de preservar o direito da criança e adolescente à convivência familiar, comumente cerceada em um contexto de separação conjugal, onde os parceiros não conseguem preservar os vínculos parentais.

Arlene Mara de Sousa Dias

Advogada e psicóloga, graduada em Direito e Psicologia – Bacharelado e Formação de Psicólogo (UFPA), especialista em Direito Processual Civil (FAP); representante da APASE no Pará; membro da Comissão de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente da OAB⁄PA; membro da Associação Brasileira de Psicologia Jurídica e membro da Associação Brasileira de Advogados de Família.

Contato: http://O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Lei da Alienação Parental. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm, acessado em 28 de agosto de 2010.

BRASIL NOTÍCIA. Juíza que deu a guarda de Joanna ao pai lamenta morte. Disponível em http://www.atarde.com.br/brasil/noticia.jsf?id=5607790, acesado em 28 de agosto de 2010.

DIAS, Arlene Mara de Sousa. Alienação Parental e o papel do Poder Judiciário. Revista Jurídica Consulex, nº 381 de 31.05.2010.

DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental, o que é isso? Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1119, 25 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8690>. Acessado em 03 de maio de 2010.

MEIRELLES, Jussara Maria Leal. Reestruturando afetos no ambiente familiar: a guarda de filhos e a síndrome de alienação parental. In DIAS, Maria Berenice et al. (Coord.). Afeto e Estruturas Familiares. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

OLIVEIRA, Mariana et al. Crianças são usadas pelos pais no divórcio, dizem juristas. Disponível em http://g1.globo.com/brasil/noticia/2010/08/criancas-sao-usadas-pelos-pais-no-divorcio-dizem-juristas.html, acessado em 28 de agosto de 2010.

RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. Abuso sexual ou alienação parental: o difícil diagnóstico. In PAULO, Beatrice Marinho (Coord.). Psicologia na prática jurídica: a criança em foco. Niterói: Impetus, 2009.

TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito. 4ªed. rev atual. Porto: Livraria do Advogado Editora, 2010. 

 

image0021. INTRODUÇÃO

A análise da evolução histórica e conceitual da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro há de ser antecedida com a visão da sua prática pelos povos antigos.

Alguns doutrinadores afirmam ser inútil procurar compreender-se a arbitragem nas civilizações do passado, em face das diferentes configurações que ela assumia, como via de solução de conflitos.

Sálvio de Figueiredo Teixeira[1], em perfeita síntese, relata o resultado de aprofundado estudo que realizou sobre a presença da arbitragem em várias ordens jurídicas dos povos antigos. Eis a sua manifestação:

“Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinária sob Diocleciano (século III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, como se vê na exemplificação de Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramático de profissão e inúmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clássica, as experiências do ofício.

Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder, que os romanos não mais abandonaram até o fim do Império.

Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composição da lide a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter, e as fases in jure e apud judicem se enfeixam nas mãos do pretor, como detentor da auctoritas concedida do Imperador - donde a caracterização da cognitio como extraordinária, isto é, julgamento, pelo Imperador, por intermédio do pretor, em caráter extraordinário.

Foi nesse contexto, como visto, que surgiu a figura do juiz como órgão estatal. E com ela a jurisdição em sua feição clássica, poder-dever de dizer o Direito na solução dos litígios.

A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade obrigatória, antecedeu, assim, à própria solução estatal jurisdicionalizada.

Com as naturais vicissitudes e variações históricas, veio ela também a decair importância no Direito europeu-continental, ou civil-law, persistindo forte a técnica de composição puramente estatal dos conflitos. Mas subsistiu como técnica, em razoável uso, paralelamente à negociação e à mediação, no âmbito do common law, o direito anglo-americano - marcado por profunda influência liberal, fincada no empirismo de Francis Bacon e de juristas do porte de Blackstone, Madison, Marshall, Holmes e Cardozo, aos quais jamais seria infensa a utilização de válida forma de solução de litígios, como o arbitramento -, até chegar aos tempos contemporâneos, em que retoma força e passa a ser verdadeiro respiradouro da jurisdição estatal, como observou com a acuidade de sempre Sidnei Agostinho Beneti, para quem "a arbitragem vem sendo largamente utilizada no âmbito do comércio internacional, que dela atualmente não poderia prescindir 'em sua modalidade contratual, à vista da inexistência de jurisdição estatal que sobrepaire sobre as relações internacionais', experimentando-se desenvolvimento extraordinário do instituto no âmbito interno de cada país.[2]

Nesse sentido as experiências de utilização da arbitragem nos Estados Unidos, bem relatadas em coletânea de estudos especialmente a ela destinados pelo The Justice System Journal (1991, vol. 14, pág. 2,), a exibir as várias formas de arbitramento, inclusive as denominadas Court-Annexed Arbitration e Court Ordered Arbitration, vale dizer, com determinação judicial de uso do arbitramento, realizada pela própria Corte, em substituição ao próprio julgamento.[3] Daí, o rental judge (‘juiz de aluguel’), a mostrar, segundo o relato norte-americano, o acerto das partes em torno da submissão do conflito ao julgamento de cidadão contratualmente investido na função de dirimir-lhes o conflito - atuando, ao que se noticia, nesses casos, profissionais respeitáveis do Direito, entre os quais advogados, promotores e juízes aposentados.

Está-se, no âmbito do Direito anglo-americano, no campo da ADR (Alternative Dispute Resolution), isto é, mecanismos paraestatais de solução de controvérsias jurídicas ou, se se quiser o encaixe na pura doutrina processual de filiação peninsular, mecanismos paraestatais de composição da lide, já se falando até mesmo na substituição da expressão ‘meios alternativos de soluções de conflitos’ por ‘meios propícios a soluções de conflitos’.[4]

Pedro A. Batista Martins[5], em exame também valioso sobre a prática da arbitragem no passado pelos povos antigos, afirma que ela foi “utilizada pelos povos desde a mais remota antigüidade, quando a desconfiança recíproca e as diferenças de raça e religião tornavam precárias as relações entre os povos.”

Do estudo que efetuou sobre a evolução histórica da arbitragem, firmou a convicção de que a arbitragem é um instituto que existiu e produziu efeitos mesmo antes que surgisse o legislador e o juiz estatal.

O referido autor identifica a presença da arbitragem, nos séculos pretéritos:

  1. a) na Grécia antiga, em face de ter constatado que o “tratado firmado entre Espanha e Atenas, em 455 a. C., já continha cláusula compromissória, o que evidencia a utilização desse instituto por aquele povo e, também, a sua eficácia como meio de solução pacífica dos conflitos de interesse”;[6]
  2. b) na Roma antiga, em razão do sistema adotado de se estimular o “iudicium privatum-judez” (lista de nomes de cidadãos idôneos), cujo objetivo era de solucionar, em campo não judicial, os litígios entre os cidadãos;
  3. c) nas relações comerciais assumidas durante o Séc. XI, pela posição dos comerciantes em resolver os seus conflitos fora dos tribunais, com base nos usos e nos costumes.

 

O autor observa, ainda, que a arbitragem não foi muito considerada durante o transcorrer dos séculos XVI e XVII, tendo, porém, retomado o seu prestígio no século XVIII, para , finalmente, ter sofrido restrições no curso do Século XIX, por haver assumido, em decorrência das reformas legais instituídas por Napoleão, forma burocratizada exagerada.

Pedro A. Batista Martins, concluindo essa parte dos seus estudos sobre o tema, afirma:

“Contudo, já no final do século XIX o interesse pela arbitragem é renovado, e sua utilização plenamente revigorada no século XX, com a ratificação de tratados sobre a matéria e a inserção do instituto na grande maioria dos sistemas jurídicos nacionais.”[7]

Na era contemporânea, a arbitragem é instituto utilizado, com êxito, em vários países.

Na Argentina, em decorrência da vigência da Lei nº 24.573, há o estabelecimento da exigência da mediação, em caráter obrigatório, antes do ingresso de qualquer ação em sede civil ou comercial.

Saliente-se que o Código Processual Civil e Comercial da Argentina, em seus arts. 736 a 773, e os Códigos de Procedimentos Civil e Comercial de cada uma das Províncias Argentinas prevêem a arbitragem.

No Paraguai, a arbitragem está inserida no seu Código de Processo Civil, por via dos arts. 774 a 835.

O Código Geral de Processo da República Oriental do Uruguai regula a arbitragem nos arts. 472 a 507.

A arbotragem, nos EE. UU., tem expansão de longo alcance.

José Maria Rossine Garcez[8], ao analisar as regras de arbitragem do “American Arbitration Association - AAA”, escreveu (pá. 170, ob. citada, no rodapé):

“A prática da arbitragem se expandiu invulgarmente nos Estados Unidos graças ao trabalho que desenvolve naquele país a American Arbitration Association - AAA, que conta com um grupo de mais de 57.000 árbitros e 35 sedes físicas que oferecem a logística adequada para o desenvolvimento dos procedimentos arbitrais em todos os estados norte-americanos. A AAA é uma instituição privada, sem fins lucrativos, que oferece serviços ao público na administração de arbitragens, em que têm sido predominantes os casos laborais e de responsabilidade civil, além das disputas em questões internacionais de natureza comercial.

As regras de arbitragem internacional da AAA foram revisadas e se encontram em vigor desde 1º de março de 1992, dispondo, em 37 artigos, sobre os procedimentos a serem adotados nessas arbitragens.

No preâmbulo, o Regulamento recomenda que as partes que queiram submeter suas controvérsias às regras administradas pela AAA introduzam em seus contratos uma cláusula cuja redação indique, simplesmente, que se aplicam à solução controvérsias deles originadas as International Arbitration Rules of the America Arbitration Association. As partes, segundo sugere a AAA, podem ainda acrescentar: a) o número de árbitros que atuarão (um a três); b) o local onde a arbitragem se realizará (cidade e/ou país); c) a língua em que a arbitragem será expressada.

Sob as regras da AAA as partes acham-se livres para adotar qualquer acordo mutuamente aceitável para a indicação futura dos árbitros ou podem, desde logo, nomear tais árbitros. Podem as partes indicar também que a controvérsia será resolvida por um árbitro único ou por um tribunal de três ou mais árbitros, sempre em número ímpar. Elas também podem preferir que a AAA designe os árbitros, ou que cada parte escolha um árbitro e que estes, entre si, nomeiem um terceiro, verificando a AAA se o tribunal arbitral assim formado está conforme as regras aplicáveis. Podem também as partes ajustar que a AAA submeta a elas uma lista de árbitros, da qual elas retirarão os nomes que lhes pareçam inaceitáveis, ou, ainda, podem delegar à AAA a escolha dos árbitros, sem exigir lhes que seja submetida qualquer lista.

De acordo com o art. 2º das Regras da AAA, os procedimentos da arbitragem começam na data em que o requerimento da parte que deseja iniciá-lo é recebido pelo administrador da AAA, o qual enviará comunicado às partes a respeito, dando-lhes ciência deste início. A defesa deverá então ser apresentada nos 45 dias seguintes. Conforme o art. 15, o tribunal arbitral tem o poder de decidir sobre a existência ou validade da Convenção de Arbitragem, ou de determinar sobre a validade do contrato no qual a cláusula arbitral tenha sido inserida, dispondo ainda tal artigo que as objeções à arbitrabilidade de uma reclamação devem ser apresentadas num prazo não superior a 45 dias do início do procedimento arbitral.

No art. 28 encontra-se prevista a regra de que o tribunal (2) exporá as razões em que se baseia a decisão, exceto se as partes houverem convencionado que tais razões não devam ser reveladas e (3) somente tornará pública a decisão arbitral se as partes convencionarem neste sentido ou caso tal providência resultar da lei.

Conforme o art. 29 (1) o tribunal arbitral aplicará a lei substantiva que as partes tenham designado para a solução da controvérsia e na hipótese de não ter sido indicada qualquer lei ou caso o tenha sido feita imperfeitamente, o tribunal poderá aplicar a lei que julgar conveniente. De acordo com o mesmo artigo, no numeral 2, nas arbitragens envolvendo contratos o tribunal decidirá de acordo com os termos do contrato, levando em consideração a feição dos negócios ao mesmo aplicáveis. O tribunal não decidirá como compositor amigável (amiable compositeur) ou ex aequo et bono (3) exceto se as partes assim o autorizem.

Na conformidade do art. 31, dentro de 30 dias da ciência da decisão, a parte poderá requerer ao tribunal que a interprete ou que corrija algum defeito decorrente da atividade da secretaria, erro tipográfico ou de computação, ou que apresente uma decisão aditiva à mesma sobre pontos requeridos mas não abrangidos pela decisão.”

Demonstrando o alto conceito atual da arbitragem nos países de maior expressão no planeta, o mesmo autor explicita (fls. 171 e 172 da obra citada):

“Além da CCI e da AAA diversas outras entidades dedicadas à organização e administração de arbitragens podem ser citadas, como a London Court of Arbitration; a Câmara de Comércio de Estocolmo; a Câmara de Comércio de Tóquio; o Tribunal Arbitral da Bolsa de Comércio de Buenos Aires; a Câmara de Comércio, Indústria e Produção da República Argentina; o Tribunal Arbitral do Colégio Público de Advogados de Buenos Aires.

No Brasil se podem contar, dentre outras, a Comissão de Arbitragem da Associação Comercial do Rio de Janeiro; a Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio do Paraná; a Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (FIESP); a Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Minas Gerais e a Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá).”[9]4-5

Ao comentar, a seguir, a decisão da UNCITRAL[10] que, em 11/12/1985, pela Resolução nº 40/72, em sua Assembléia Geral na 112ª Reunião, aprovou uma Lei Modelo de Arbitragem[11], afirmou, ainda, José Maria Rossani Garcez, pág. 172, ob. citada, que:

“Além das Regras sobre Arbitragem antes referidas, a Uncitral aprovou, pela Resolução nº 40/72, em sua Assembléia Geral na 112ª Reunião Plenária, de 11 de dezembro de 1985, uma Lei-Modelo de Arbitragem, preparada em regime de consultas com entidades arbitrais e experts internacionais da área, com o objetivo de poder ser aceita e adaptada pelos Estados e assim contribuir para o desenvolvimento harmônico das relações comerciais e a criação de um framework internacional. A Lei-Modelo, em 36 artigos, se aplica à arbitragem comercial internacional, ficando esclarecido, em nota de rodapé ao numeral (1) do artigo primeiro, que ao termo ‘comercial’ é dada uma ampla interpretação, para cobrir todas as relações de natureza comercial, sejam elas contratuais ou não.

Um estudo levado a efeito pelo Professor Pieter Sanders (Professor emeritus na Universidade de Rotterdam, artigo constante do vol. II nº 1 do Arbitration International, LCIA, 1995), registra que o impacto da Lei-Modelo é tão elevado que praticamente nenhum Estado que tenha modernizado seu sistema legislativo sobre arbitragem, após a sua edição, teria, inter alia, deixado de levá-la em consideração. Alguns Estados adotaram a Lei-Modelo por inteiro, outros se adaptaram a maior parte de suas provisões, de forma que existem países que podem ser caracterizados como países da Lei-Modelo (Model Law countries). Uma lista de 14 desses países que adotaram os standards da Lei-Modelo no período compreendido entre 1986 e 1994 é apresentada nesse estudo como adiante se reproduz, com registro do ano da adoção: Canadá (1986); Chipre (1987); Bulgária e Nigéria (1988); Austrália e Hong Kong (1989); Escócia (1990); Peru (1993); Bermuda, Federação da Rússia, México e Tunísia (1993); Egito e Ucrânia (1994). Além desses países, oito Estados norte-americanos adotaram também os padrões da Lei-Modelo: Califórnia, Connecticut, Florida, Georgia, North Carolina, Ohio, Oregon e Texas.[12]

Até 1995, quando o estudo do Professor Pieter Sanders foi realizado, 22 países haviam promulgado leis internas sobre arbitragem adaptando-as, substancialmente, aos padrões da Lei-Modelo.

Uma interessante nota sobre o tema é a de que, embora a Lei-Modelo haja sido concebida para arbitragens comerciais internacionais, isto não representa qualquer obstáculo a que os países utilizem seus standards para arbitragens domésticas. A adoção da Lei-Modelo num padrão idealizado para as arbitragens internacionais e em outro para as domésticas foi feita pela Bulgária, México, e Egito. Para o Canadá, este critério também se aplica, mas somente a nível federal e para a Província de Quebec.

Outra possibilidade é a de que, quando tenham adaptado a Lei-Modelo, os Estado criem a possibilidade de que as partes optem por seu regime, mediante ajuste entre elas, em relação às arbitragens domésticas. Isto atua de forma que se deva reordenar as dispositivos do art. 1º (3) (c) da Lei-Modelo, que se aplicam à arbitragem internacional. A lei de arbitragem da Escócia, por exemplo, permite que as partes acordem que a Lei-Modelo possa aplicar-se, não obstante não se trate de uma arbitragem internacional comercial. A Nigéria, através do Decreto de 1988 sobre Conciliação e Arbitragem, mudou a definição "internacional" contida na Lei-Modelo e, segundo tal mudança, as partes podem expressamente ajustar que, a despeito da natureza do contrato, a arbitragem seja tratada à feição da arbitragem internacional.

Ainda outra alternativa aplicada em vários países que adotaram a Lei-Modelo é que as partes possam, contrariamente, optar por solucionar suas pendências de natureza internacional comercial de acordo com regras expressamente excludentes da Lei-Modelo, utilizando-se das regras editadas para as arbitragens domésticas. Na Austrália, que adotou a Lei-Modelo, podem as partes excluir sua aplicação a tais casos, por escrito. Nas Bermudas, o Arbitration Act de 1993 contém disposição neste sentido, ainda com maior detalhamento.”

Essa notícia bem representa a importância da arbitragem para a solução dos conflitos, o que justifica o culto que a ela está sendo devotado por quase todas as Nações.

2 – A ARBITRAGEM NO BRASIL – EVOLUÇÃO:

A doutrina brasileira identifica a presença da arbitragem em nosso sistema jurídico desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa.

Em ambiente puramente brasileiro, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na Constituição do Império, de 22/03/1924, em seu art. 160, ao estabelecer que as partes podiam nomear juizes–árbitros para solucionar litígios cíveis e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim, convencionassem.

A CF de 24 de fevereiro de 1895, a primeira Carta Republicana, não cuidou de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. É certo que não deixou de incentivar a sua prática como forma útil para pacificar conflito com outros Estados soberanos.

A Carta de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem, assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto.

A Constituição de 1937 não valorizou essa entidade jurídica. A Carta Magna de 1946, de 18 de julho, também não fez qualquer referência à arbitragem privada, tendo o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967.

A atual CF, de 05/10/88, referiu-se sobre a arbitragem no art. 4º, § 9º, VII, bem como no art. 114, § 1º.

Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu preâmbulo,[13] faz, a nível de princípio fundamental, homenagem à solução dos conflitos por meio de arbitragem, no pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional.

Pedro A. Batista Martins revela, no artigo já mencionado, que, em âmbito infraconstitucional, a arbitragem foi, pela primeira vez, introduzida no Brasil, no ano de 1831 e, em seguida, em 1837, para solucionar litígios relativos à locação de serviços, em caráter impositivo ou obrigatório; informa, a seguir, que ela foi regulada, em 1850, pelo Decreto nº 737, de 25 de novembro, para ser aplicada em dissídios existentes entre comerciantes, para ser consagrada no Código Comercial:

“Ainda nesse mesmo ano, o Código Comercial traz em seu bojo a figura do juízo arbitral e, seguindo a tendência já delineada no passado, prescreve-o de modo obrigatório às questões (i) resultantes de contratos de locação mercantil, (ii) suscitadas pelos sócios, entre si, ou com relação à sociedade, inclusive quanto à liquidação ou partilha, (iii) de direito marítimo, no que toca a pagamento de salvados e sobre avarias, repartição ou rateio das avarias grossas e (iv) relacionadas à quebra” (fl. 43).

A arbitragem foi regulada no Código de Processo Civil de 1939, com reprodução no atual Código de 1973. Tomou uma nova feição com a Lei nº 9.307/96, a denominada Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a solução dos litígios fora do âmbito do Poder Judiciário. A atuação deste Poder ficou limitada, apenas, a situações determinadas para garantir o êxito da arbitragem como solução pacífica dos conflitos, por meio da mediação, da conciliação e do pronunciamento dos árbitros, tudo na área privada.

3 – A LEI Nº 9.307/96. ASPECTOS GERAIS:

No momento contemporâneo, a arbitragem no Brasil está regulada pela Lei nº 9307, de 23 de setembro do ano 1996, publicada no DOU de 29/09/96. Entrou em vigor 60 (sessenta ) dias depois. [14]

Há um esforço doutrinário de larga escala para que esse diploma legal produza efeitos concretos e de alta intensidade na busca do seu objetivo principal, que é a solução dos conflitos patrimoniais por vias não judiciais.

A utilização da arbitragem, no Brasil, está recebendo, em progressão geométrica, preferência de vários estamentos sociais.

As denominadas Cortes de Conciliação e Arbitragem, pela eficácia e efetividade demonstrada em suas atividades, considerando-se seus resultados, têm determinado a criação de um novo panorama para a solução dos litígios.

Exemplo de grande significação é o que está ocorrendo no Estado de Goiás.

A 1ª CCA de Goiânia, instalada em 1996, funcionando na Associação Comercial e Industrial, recebeu até junho de 1998, 3.718 reclamações; a 2ª Câmara de Goiânia, que funciona no Secovi-Goiás, no mesmo período, 8.036 reclamações; a 3ª, sediada na Sociedade Goiana de Pecuária e Agricultura, atendeu 344 reclamações.

No Estado de Goiás há, ainda, Câmaras de Conciliação e Arbitragem instaladas nos Municípios de Anápolis, Caldas Novas, Catalão.

Segundo dados estatísticos fornecidos pela Revista Indústria Imobiliária, em dois anos e meio de atividades, até julho de 1998, nas Cortes instaladas no Estado de Goiás, foram atendidas mais de 15.000 reclamações.

Convém registrar que as Cortes de Conciliação e Arbitragem, no Estado de Goiás, foram instaladas com apoio integral do Poder Judiciário, especialmente, do Des. Lafaiete Silveira, Presidente do TJ na época, e do Juiz José Arlindo Lacerda.

Considere-se, também, a defesa que parte da doutrina faz, hoje, da aplicação da arbitragem para solucionar conflitos trabalhistas.

O Jornal dos Advogados, março de 99, revelou (pág. 28) os pronunciamentos que a favor da arbitragem, na Justiça do Trabalho, fizeram ilustres e conceituados doutrinadores.

Os trechos da notícia em destaque merecem ser transcritos:

“O professor Cássio disse ser muito simpático ‘à idéia da arbitragem privada, porque: "uma breve análise dos sistemas jurídicos vai mostrando que, no mundo de nossos dias, nas sociedades mais desenvolvidas, a legislação é mínima e cabe às próprias partes estabelecerem os métodos de solução dos conflitos. Na área trabalhista, a negociação, atualmente, está desempenhando um papel preponderante, e a competência da Justiça do Trabalho nesses países, quando ela existe, se limita aos conflitos de Direito, porque se acredita que os juízes estão mais preparados para resolver conflitos decorrentes de interpretação e aplicação da Lei aos casos concretos do que questões que são, na verdade, estranhas ao Direito, como salário, produtividade, conjuntura econômica etc.’.

Para ele, nessas sociedades mais desenvolvidas, há uma consciência clara de que as regras jurídicas não são mais um solução satisfatória para os conflitos sociais, que são resolvidos pelas próprias partes envolvidas. Já, nas sociedades menos desenvolvidas há uma predominância quase absoluta da lei. O campo de negociação é mínimo e a solução do conflito cabe ao Judiciário, como acontece no Brasil. Esse esquema, segundo o referido professor, não corresponde à atual dinâmica das relações de trabalho. Cássio afirmou que a Organização Internacional do Trabalho (OIT) vem, há tempos, recomendando a adoção, nos casos de conflitos trabalhistas, da conciliação, da mediação e da arbitragem em vez da justiça pública. No Brasil, os conflitos coletivos de trabalho continuam sendo resolvidos pelo Judiciário, gerando perplexidade nos países desenvolvidos. A busca de soluções, em nosso País, conduziu ao estímulo para as negociações coletivas de trabalho, com a presença do mediador. O conciliador e o mediador, na prática, continuam exercendo as mesmas funções.

A arbitragem, que é privada e facultativa, segundo a Constituição, afirma: frustradas as negociações coletivas, as partes poderão eleger árbitros e, não alcançando essa conciliação, poderão instaurar o dissídio coletivo. "A nosso ver, parte considerável do processo civil e todo o Direito Comercial pode ser resolvida por meio da arbitragem que, por ser privada, tem inúmeras vantagens. A questão é saber se a Lei nº 9.307/96 , como ela está, é aplicável ao Direito do Trabalho?" Perguntou o professor. Ele se disse favorável a essa aplicação, citando o exemplo espanhol, que já inclui a possibilidade de existência da arbitragem, em caso de conflito, quando da celebração dos contratos de trabalho.

O segundo expositor foi o Professor Renato Rua, que também é advogado do Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo. Rua fez um histórico dos princípios do Direito do Trabalho, iniciando pela Revolução Francesa e indo até a Comuna de Paris, passando pelo “Manifesto Comunista”, de Marx e Engels, até o fortalecimento dos sindicatos, principalmente após a 2a. Guerra Mundial e, finalmente, a atual globalização da Economia. Tudo isso , para chegar à atual primeira preocupação dos trabalhadores, que é a manutenção do emprego e a flexibilização das normas trabalhistas. Ele disse que existem duas vertentes, atualmente, para solucionar os conflitos trabalhistas: uma é a jurisdicional, por meio da Justiça do Trabalho; a outra é o entendimento entre as partes, por meio de conciliação, mediação ou arbitragem. Segundo o professor Rua, a conciliação pode se dar por duas maneiras: negociação direta ou atuação de um conciliador, que vai aproximar as partes. Não resolvido o conflito pela conciliação, se estabelece o mediador, que vai apresentar uma proposta. Ainda desta vez, não se conseguindo um acordo, vem a solução da arbitragem, por meio de um laudo arbitral.”

Mais adiante, o articulista registra:

“O terceiro expositor; professor Octávio Bueno Magano, que começou sua explanação com um poema de Camões, para ilustrar o tempo excessivo para que um trabalhador receba o veredicto de seu litígio trabalhista, disse que, para haver solução para esse problema, existiriam dois caminhos: a adoção da Súmula Vinculante ou a arbitragem. No caso da Súmula Vinculante, ele considera essa saída inconstitucional, pois o Judiciário estaria usurpando ‘poderes’ do Legislativo. Restando, assim, a arbitragem. Para Magano, a arbitragem não deve ser confundida com o arbitramento. Arbitragem é a decisão, a respeito de um litígio, tomada por pessoa ou pessoas, que hajam sido escolhidas pelos litigantes, enquanto arbitramento é a fixação de valores de determinado litígio, realizado por perito. A arbitragem tem três momentos bem distintos: a cláusula compromissória; o compromisso; e o laudo arbitral. Ela pode ser voluntária ou compulsória. Nos Estados Unidos existem entidades especializadas em arbitragem e os contratos de trabalho prevendo que, em caso de litígio, haverá a atuação de uma delas.

O Professor falou dos empecilhos que existiam para a adoção da arbitragem no Brasil, um deles era o costume brasileiro querer uma solução governamental para todo e qualquer problema, o outro era a falta de força coercitiva do laudo do árbitro que, para se tornar obrigatório, tinha de ser homologado, não valendo como título executório e, de qualquer forma, sujeito a recurso. Para ele, essas inconveniências foram sanadas pela Lei nº 9.307/96, que dispôs que cláusula compromissória vale como compromisso. Outro tópico que precisa ser registrado é que o laudo dispensa homologação e não cabe recurso. Magano discutiu, ainda, a constitucionalidade da aplicação da arbitragem no campo trabalhista, dizendo que, se foi objeto de convenção ou acordo coletivo, ela pode ser utilizada.”

Cláudio Viana de Lima, em artigo publicado no Jornal do Comércio – RJ, de 29/05/98, noticia que a Medida Provisória nº 1.619/42, de 13/03/98 (DOU de 14/03/98), que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, regulamentando o art. 7º, XI, da CF, assegurou, em seu art. 4º, a prática da arbitragem. Transcrevo o comentário do autor: “ A Medida Provisória nº 1.619, de 13.03.98 (DOU de 14/03/98, pág. 3), “dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências”, convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.619-41, de 12/02/98 e a revogando. É regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição Federal. Deseja-se focalizar, neste texto, o art. 4º da Medida Provisória referida, que vem sendo reproduzido das antecedentes. Está assim escrito: “Art. 4º: Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I. mediação – II. arbitragem de ofertas finais.” O artigo define em seu § 1º: “Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.” Dispõe mais, o art. 4º, em exame, sobre a liberdade de escolha (por comum acordo entre as partes) do mediador ou do árbitro (§ 2º), a inadmissibilidade da desistência unilateral de qualquer das partes (§ 3º) e a força normativa , independentemente de homologação judicial, do laudo dos árbitros (§ 4º).”

Abre-se, portanto, na lei uma oportunidade para que os litígios decorrentes da participação dos trabalhadores nos lucros das empresas sejam resolvidos por meio da arbitragem.

4. – A ARBITRAGEM E A EVOLUÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL

Em artigo anterior que escrevi sobre o tema, denominado “Arbitragem: um direito da cidadania”, afirmei o que transcrevo:

“O Direito Processual Civil , no decorrer dos últimos cem anos, alcançou o seu apogeu científico, especialmente, neste final de Século. Não se pode deixar sem reconhecimento a fortaleza dos princípios que o regem, tudo em decorrência dos resultados obtidos pelas investigações científicas na busca de encontrar a melhor estrutura para o seu funcionamento.

Estarrecedor , porém, é a constatação , especialmente, no Brasil, de um fato que causa profundas preocupações ao jurista. Tal se caracteriza pelo retrato de que quanto mais avançou a Ciência do Direito Processual mais ela se afastou dos anseios do cidadão. O seu envolvimento com princípios burocráticos levou-a a se afastar da adoção de uma metodologia de caráter gerencial e com resultados compatíveis com as reais necessidades de urgência impostas pelo mundo contemporâneo no referente a solução dos conflitos.

O Direito Processual Civil , na verdade, esqueceu-se de que ele é instrumento para servir ao cidadão na busca de se identificar com a paz. É apenas caminho e que necessita ser trilhado com segurança e rapidez.

As idéias de Noberto Bobbio não chamaram atenção desse campo do direito formal. O seu apego aos rigores da Ciência, o que se justifica pela necessidade de sua afirmação, afastou a sua preocupação de que, neste final de Século XX, o jurista há de se preocupar, de modo intenso, com o respeito aos direitos do homem.

Considere-se, em razão do afirmado, o registro de que Noberto Bobbio, na obra intitulada "A Era dos Direitos", Tradução de Carlos Nelson Coutinho, observa com absoluta precisão, por dominar inteiramente o campo explorado pela sua inteligência, que o homem do mundo atual está a exigir maior consciência da justiça, por aumentarem as situações em que os Direitos dos Homens são desrespeitados.

As novas dimensões do direito que são perseguidas por Noberto Bobbio, na obra referida, foram examinadas pelo Professor Vicente Barreto, da Universidade Gama Filho e da UERJ, em campo de filosofia política, em artigo publicado no Caderno/Idéias, pelo Jornal do Brasil de 21/03/92, de onde destaco a afirmação de que:

"A leitura do livro do professor Bobbio permite que se possa redimensionar o significado e a abrangência dos direitos fundamentais da pessoa humana, passados mais de 200 anos das primeiras declarações de direitos do homem e do cidadão. Nesses dois séculos, ocorreu um processo de explicitação de valores morais da humanidade, que para Bobbio faz com que o atual debate sobre os direitos do homem possa ser interpretado como um "sinal premonitório" desse progresso moral. Bobbio sustenta que, independentemente da discussão sobre o que se entende por moral, houve na doutrina dos direitos do homem uma grande evolução, ainda que submetida a negações e limitações."

A leitura vagarosa da obra de Bobbio revela, o que é bem destacado por Vicente Barreto, no artigo já citado, que a palavra "direitos" vem sendo usada somente com o efeito de se atribuir dignidade a ideais que, na prática, não são respeitados. Suficiente para se confirmar quanto irrepreensível é essa afirmação, basta ver o quadro levantado por Vicente Barreto, no curso do artigo citado, de Países que, atualmente, se encontram desrespeitando flagrantemente os direitos humanos.

A arbitragem, como meio processual para a solução dos conflitos, sem a presença do Poder Judiciário, visa consolidar os anseios daqueles que estão insatisfeitos com a demora na entrega da prestação jurisdicional, não só porque contribui para aumentar o grau de discórdia com o seu semelhante, mas, também, pelo fato de lhe ser negado o direito constitucional de ver o seu direito reconhecido em tempo razoável de ser possível o seu gozo e a sua fruição.

Tenho que a arbitragem é um direito processual de quarta geração. Ele se contrapõe aos sistemas até então adotados para solução de conflitos, onde a presença do Poder Judiciário era considerada indispensável.

O Direito Processual de primeira geração caracteriza-se pelo profundo apego ao formalismo, com regras inspiradas em aumentar o grau da segurança jurídica, porém, possibilitadoras de manobras processuais que favoreciam, especialmente, ao litigante de maior poder aquisitivo e que tinha interesse em fazer demorar o resultado da demanda.

O Direito Processual de segunda geração é representado pelo sistema que tentou, embora não tenha conseguido, romper com a burocracia processual. O seu mérito consiste em ter abolido determinadas formalidades processuais inúteis e ter consagrada a figura do Juiz ativo, isto é, comprometido com o apanhado das provas e com a justiça da decisão.

O Direito Processual de terceira geração é o que enfatiza a necessidade de se prestigiar as ações coletivas, especialmente, na proteção dos direitos difusos, estes voltados à proteção do meio ambiente, paisagístico, do consumidor, etc.

Por fim, vive-se, na época contemporânea, o Direito Processual de quarta geração, onde a arbitragem se situa. É a utilização de um instrumento voltado para a solução dos litígios sem a presença obrigatória do Poder Judiciário. É a própria sociedade, de modo organizado, aplicando o direito , utilizando-se das associações que a compõem. É uma nova era do Direito Processual que necessita evoluir até alcançar os denominados Tribunais de Vizinhança. É a busca de intensificação de outros meios de acesso do cidadão ao encontro da Justiça, por essa reivindicação se constituir em um direito constitucional de natureza subjetiva.

 Em “ACESSO À JUSTIÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL DO CIDADÃO”, de minha autoria, escrevi:

“Cristaliza-se, no âmbito do moderno Direito Constitucional, a idéia de que o acesso à Justiça pelo cidadão se constitui um direito fundamental a ser protegido pelo Estado.

Fiel a essa evolução garantidora da cidadania, a nossa Carta Magna de 1988, seguindo tradição anterior, consagrou o acesso à Justiça, com esse teor axiológico, de modo explícito, ao determinar que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV) e que "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, LXXIV).

O final do Século XX tem revelado uma constante preocupação da comunidade jurídica com o direito do cidadão de buscar, no âmbito do Poder Judiciário, a solução para a entrega rápida da prestação jurisdicional, hoje erigida, em nosso ordenamento legal, como direito substancial de caráter individual ou coletivo. A eficácia da prestação jurisdicional, ao lado da rapidez, tem sido, também, uma garantia do cidadão que se consagra como de natureza elevada no corpo de qualquer Carta Magna.

O legislador ordinário, preocupado em aprimorar o acesso à Justiça, pela constante reivindicação que em tal sentido é feita pela sociedade, tem criado ambiente de proteção à exeqüibilidade desse direito fundamental. Destaque merece, no particular, a conduta legislativa posta, como princípio, nos artigos 2º e 9º, da Lei nº 7.244/84 e nos artigos 5º, IV e 6º, VII, da Lei nº 8.078/90, visando facilitar o ingresso das partes na via judiciária e a rápida solução dos litígios.

O denominado direito constitucional à jurisdição tem sido defendido, no campo doutrinário, como sendo o mais "fundamental das obrigações estatais, cujo relevo é inconteste para que o indivíduo veja garantidos todos os seus direitos reconhecidos normativamente".

Essa a razão pela qual a doutrina contemporânea tem se preocupado, com forte intensidade, em abordar o tema e a difundir as idéias construídas a respeito, no sentido de sensibilizar o Estado para o cumprimento dessa suprema garantia do direito do cidadão.

Releva notar que a publicação de "Acess to Justice, Milão, Giuffré, 1978, em seis volumes, da autoria de Mauro Cappelletti e outros, representa um marco inovador na abordagem do assunto, a se considerar a mensagem fixada na obra de serem estabelecidas regras jurídicas, a partir da Constituição Federal de cada Nação, que contenham real efetividade no garantir o acesso à Justiça.

Não se pode deixar de registrar que o tema já tinha sido tratado por outros autores. Não obstante o valor das idéias plantadas e as reivindicações apresentadas para se buscar um aperfeiçoamento no tocante ao ingresso do jurisdicionado à Justiça, tenho que, só a partir dos últimos três decênios deste século, com o aumento da preocupação das Constituições Modernas com o cidadão, é que se formou uma conscientização metodológica sobre tal direito.

Nas meditações de Carmen Lúcia Antunes, a garantia do alcance aos órgãos jurisdicionais tem merecido uma abordagem constante, o que a levou a afirmar, com absoluta propriedade que "O primeiro passo para que a jurisdição seja um direito vivo é a garantia plena, facilitada e desembaraçada do acesso de todos aos órgãos competentes para prestá-la. A jurisdição é direito de todos e dever do Estado, à maneira de outros serviços públicos que neste final de século se tornaram obrigação positiva de prestação afirmativa necessária da pessoa estatal. A sua negativa ou a sua oferta insuficiente quanto ao objeto da prestação ou ao tempo de seu desempenho é descumprimento do dever positivo de que se não pode escusar a pessoa estatal, acarretando a sua responsabilidade integral."

Inspirado em tais ensinamentos, ouso firmar o entendimento de que qualquer dificuldade imposta pelo Estado ou surgida de sua atuação ineficiente no campo da entrega da prestação jurisdicional, quer ocorra no momento inicial do acesso à Justiça, quer ocorra na demora em decidir a causa, desde que ocasione dano ao jurisdicionado, gera responsabilidade civil.

O Estado, na época contemporânea, não pode amesquinhar a natureza da função jurisdicional. Consciente dessa realidade, afirmei, no ano de 1983, em trabalho identificado na nota abaixo[15], que "Não há, portanto, que se polemizar, na atualidade, sobre a responsabilidade potencializada do Estado em assegurar aos indivíduos as condições necessárias para a consecução do bem comum.

Para tanto, entre outras atividades que desenvolve, há de ser elencada a de entregar a prestação jurisdicional dentro dos prazos e limites que o sistema jurídico positivo instituiu. No particular, destaque-se que tal dever surge como conseqüência do princípio da legalidade, dogma a que está vinculada toda a ação estatal, por ser certo o axioma de direito de que a lei deve ser suportada, em primeiro plano, por aquele que a fez. Sendo a lei uma regra de conduta genérica oriunda do Estado, a este cabe o dever do seu integral cumprimento."

Mais adiante, no mesmo trabalho, acrescentei:

“A essência da atividade jurisdicional é ‘aplicar contenciosamente a lei a casos particulares", no dizer conhecido de Pedro Lessa. Acrescento, apenas: visando estabilizar o conflito através de uma solução de efeito pacificador. No contexto do que seja bem comum, não é possível afastar a exigência de uma convivência pacífica entre os indivíduos, situação a que o Estado está obrigado a garantir, quer aplicando fisicamente a lei, em o contraditório jurisdicional, função do Executivo, quer contenciosamente, modo pelo qual atua o Poder Judiciário.’

Mário Carlos Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no trabalho "Princípios Constitucionais do Processo", escrito em memória do Ministro Carlos Coqueijo Torreão Costa, enfatiza que "Mauro Cappelletti e B. Garth acentuam que os países ocidentais têm-se não só se esforçado no sentido de afastar os óbices ao acesso à Justiça, como, também, procurado estimular esse acesso, proporcionando, principalmente, serviços jurídicos para os necessitados que, 'na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais.” (Em nota de pé de página registra a fonte da citação: "Cappelletti, Mauro, Garth, B. Acesso à Justiça. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1988, pág. 31-32).

Ao Estado não é permitido criar nenhuma barreira que dificulte o trânsito do cidadão ao Judiciário. Deve facilitar a atividade daqueles que procuram o órgão julgador, considerado, na atualidade, como a última trincheira a ser ocupada para que se possa , com o uso dos instrumentos que a compõem, solucionar os ataques aos direitos individuais e coletivos.

A garantia desse direito se constitui em forma expressiva de se valorizar a cidadania, fato que, em todas as civilizações, está sendo reconhecido como uma das grandes conquistas em benefício do homem a ser cultivada, de modo profundo, no próximo Século XXI.

Os fluidos dessas idéias levaram a Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais a reconhecer, de modo explícito, no texto do art. 6º, § 1º, que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma justiça inacessível.”

A arbitragem busca valorizar o princípio constitucional acima destacado. Ela, na atualidade brasileira, de acordo com o que dispõe a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, preenche vazio cultural jurídico até então existente em nosso sistema processual. Caracteriza-se como instrumento processual constituído de princípios que se harmonizam com as exigências de desenvolvimento econômico, financeiro e social presentes neste final de Século XX, onde o tempo passou a ser fator considerado na realização dos negócios por exercer influência positiva ou negativa em seus resultados.

Dada a sua importância no cenário institucional processual, há de ser cultuada com intensa profundidade, a fim de se firmar uma cultura que leve os variados setores da sociedade a aceitá-la e nela confiar.

Com absoluta razão, a respeito da necessidade de ser criada uma cultura da arbitragem no País, as observações feitas por Cláudio Vianna de Lima,[16] em artigo publicado no Correio Braziliense, Caderno “Direito & Justiça”, de 27 de julho de 1998, no sentido de que:

“Até o advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, a arbitragem foi, notoriamente, maltratada pelo Direito Positivo no Brasil. A conseqüência é a falta de uma prática do instituto e de uma “cultura arbitral” em nosso país. Não se acredita na arbitragem. Só se admite a justiça feita pelo Estado, nada obstante a crise universal, do Judiciário, a delonga das decisões judiciais, a injustiça manifesta que representam as decisões retardadas, a conseqüente inocuidade, na maioria das vezes, dessas sentenças e a impunidade freqüente de infrações penais.

Os ensinamentos colhidos no exterior sinalizam na direção de uma pesada campanha de marketing para mudanças de mentalidade geral e garantia de que, com a nova lei, se vá, efetivamente, alcançar a série de benéficos efeitos de arbitragem, à semelhança de outros países.

Assim, foi recomendado em recente encontro em Barcelona (designado Euramer), promovido pela Associação Ibero-Americana de Câmaras (ou associações) Comerciais - AICO, e se instituiu em encontros preparatórios e no próprio Congresso da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial - CIAC, organizado pela Associação Comercial do Rio de Janeiro, em maio de 1997.”

O fortalecimento da arbitragem, no Brasil, depende, unicamente, ao meu entender, da formação de uma cultura para a sua prática. Para tanto, há necessidade da divulgação dos propósitos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, enfatizando-se os seus princípios e regras nas Universidades, nos Sindicatos, nas Associações Comerciais, nas Associações de Bairros e demais órgãos públicos e privados da sociedade.

Há, também, de se educar a população para o atual estágio da denominada entrega da prestação jurisdicional, quando não mais se constitui privilégio absoluto do Estado a responsabilidade pelo seu manejo.

Há de se ter em consideração que os direitos e garantias fundamentais vistos na era contemporânea não podem receber interpretação idêntica a que se fazia em épocas passadas. Vivencia-se, na atualidade, uma transformação do modelo até então adotado para o Estado, buscando-se novas estruturas para o seu funcionamento.

O juízo arbitral, na forma concebida pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, não vai de encontro aos princípios da jurisdição única ou da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), da essencialidade do juiz natural, com banimento do Juízo ou Tribunal de Exceção (CF, art. 5º, XXXVII ) e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV).

Tais direitos e garantias são fundamentais para o cidadão . Eles continuam sendo respeitados pela arbitragem em sua total integridade, haja vista que ela é, apenas, caminho encontrado, com apoio na lei, pela vontade das partes, expressando com liberdade o seu querer, de solucionar os conflitos.

Não se pode deixar sem consideração que a solução dos conflitos é o objetivo maior a ser alcançado pelo Estado Brasileiro, conforme disposto está no Preâmbulo da Constituição Federal de 1988, ao assim dispor:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e contemporânea, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

Ora, no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, está a síntese dos objetivos fundamentais a serem alcançados pelo Estado Brasileiro, entre eles o de proporcionar aos administrados uma convivência baseada na harmonia social e na solução pacífica das controvérsias. Evidente que, em face de tal posicionamento do constituinte brasileiro, não se confiou, de modo exclusivo, ao Poder Judiciário, a entrega da prestação jurisdicional.

O art. 5º, inciso XXXV, da CF/88, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” não invalida o disposto no art. 1º, da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, ao determinar que “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se de arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” No dispositivo em apreço há uma faculdade outorgada ao cidadão capaz de contratar e de dispor a respeito do seu patrimônio. Não consta qualquer impedimento do litígio deixar de ser apreciado pelo Poder Judiciário.

O artigo comentado respeita, conseqüentemente, a manifestação da vontade do cidadão, valorizando a sua dignidade humana, em face do que dispõe o art. 1º, incisos II e III, da Constituição Federal, cuja redação transcrevo:

“Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

I - ................;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - ...............;

V - o pluralismo político.”

A solução dos conflitos por meios alternativos processuais, como é o caso da arbitragem, que atua, apenas, no campo patrimonial, constitui, portanto, um direito subjetivo fundamental do cidadão e que merece o apoio de toda a comunidade jurídica. Esse entendimento decorre da interpretação sistêmica da Constituição Federal, quando vincula-se à mensagem contida em seu preâmbulo, na parte que prega a harmonia social e a solução pacífica dos conflitos, com os arts. 1º, II e III, e 5º, inciso XXXV, da mesma Carta Magna.

Há plena liberdade do homem, em situação de conflito patrimonial, optar pela solução via arbitragem. Esta, por sua vez, se ofender, na sua prática, a quaisquer princípios garantidores dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, poderá ser anulada, pela via do Poder Judiciário, conforme dispõe o art. 33, da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

A arbitragem, na forma instituída no Brasil, atende, conseqüentemente, aos propósitos fundamentais veiculados na Carta Magna e se aproxima dos anseios do povo de conviver com uma justiça rápida, segura, desburocratizada e de fácil acesso, especialmente, por não exigir maiores despesas financeiras.”

A minha convicção cada vez mais está fortalecida pela necessidade de se fazer aplicar, no Brasil, a arbitragem como meio de solução dos litígios, expandindo-a para o âmbito das controvérsias trabalhistas. Há necessidade, porém, que o Estado estimule a criação de órgãos arbitrais, facilitando o seu funcionamento e criando condições materiais para que cumpram a missão a que estão destinados.

5 – CONCLUSÕES:

Formulo, finalmente, alguns enunciados que, no trato do tema arbitragem, merecem ser sempre considerados, para que bem possa se compreender a sua evolução histórica e conceitual, especialmente, a sua estrutura atual no ordenamento jurídico nacional.

Os enunciados abaixo registrados são sínteses do que tenho como pacificadas a respeito da arbitragem no campo doutrinário.

Enunciado 1 - Um tribunal arbitral nunca age com plena independência perante a justiça estatal, em face de determinadas medidas estarem reservadas ao Poder Judiciário.

Enunciado 2 - Em regra, conforme legislação da maioria dos países, o tribunal arbitral não pode expedir medidas coercitivas. O nosso sistema segue essa linha: ver art. 22, § 4º, da Lei nº 9.307, de 23/09/96 “... havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.”

Enunciado 3 - As partes, podem, contudo, quando acertarem o procedimento arbitral, permitir a adoção de medidas cautelares.

Enunciado 4 - A tendência moderna, em vários países, é seguir a Lei Modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), de 21/06/1985: Canadá, Chipre, Austrália, Bulgária, México, Escócia, Federação Russa, Peru, Nigéria, Tunísia, Hong Kong, Ucrânia, Hungria, Egito, Cingapura e vários Estados dos Estados Unidos incorporaram a Lei Modelo da UNCITRAL, na sua íntegra ou pelo menos em grande parte, na sua legislação interna.

Enunciado 5 - A Lei Modelo da UNCITRAL é aplicável, tão-somente, à arbitragem comercial internacional. Foi aprovada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, visando maior uniformidade para essa espécie de arbitragem.

Enunciado 6 - Os mentores da Lei nº 9.307, de 23/09/96, foram inspirados pelo trabalho elaborado pela UNCITRAL, sem se deixar de anotar que, também, receberam influências da Convenção de Nova Iorque de 10/06/1958 sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, como também a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá de 30/01/1975, conforme anota Pedro Batista Martins, in Anotações sobre a Arbitragem no Brasil e o Projeto de Lei do Senado nº 78/92, Revista de Processo, 77;1995, pág. 58-59.

Enunciado 7 – O reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, no Brasil, obedecem às regras seguintes:

- o tema é regulado pelos arts. 34 a 40, da Lei nº 9.307, de 23/09/1996;

- princípios a serem obedecidos: a) só será reconhecida e executada no Brasil se se apresentar conforme com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento jurídico interno; b) na ausência de tratados só se estiverem de acordo com os termos da Lei nº 9.307, de 23/09/1996; 

- ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal; 

- a homologação pelo STF obedece, no que couber, aos arts. 483 e 484, do CPC, e ao regimento Interno daquela Corte; 

-          há necessidade de ser requerida pela parte, em petição (art. 282, do CPC), acompanhada de: a) original da sentença arbitral ou cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; b) - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial. 

 

Enunciado 8 - A homologação de sentença estrangeira somente será negada se o réu comprovar:

- a incapacidade das partes em face do nosso C. Civil ou conforme fixado em tratados;

- invalidade da convenção da arbitragem segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; 

- que não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento da arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; 

- que a sentença tenha extrapolado os limites da convenção e haja impossibilidade de se separar a parte excedente do que foi convencionado ser submetido ao procedimento de arbitragem; 

- a não obrigatoriedade, ainda, da sentença arbitral, ou que tenha sido anulada ou suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral foi prolatada; 

- que o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem; 

- que a decisão ofende a ordem pública nacional. 

Enunciado 9 - Se o vício formal existente for corrigido, novo pedido de homologação pode ser formulado.

Enunciado 10 – A Convenção Interamericana. O Dec. Legislativo nº 93/95 (DOU de 23/06/1995, pág. 9197), aprovou o texto da Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, concluído em Montevidéu, em 08/05/1970. O texto integral da convenção encontra-se publicado no Diário do Congresso Nacional (Seção II, de 23/06/1995).

Enunciado 11 - O Decreto nº 1476/95 (DOU de 03/05/1995, pág. 6153) promulgou o Tratado Relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, de 17/10/1989. O procedimento para o reconhecimento, homologação e execução da sentença italiana no Brasil está previsto no Decreto nº 1476/95, arts. 18 a 21.

Enunciado 12 – A homologação de sentença estrangeira é atividade privativa do STF, sendo via de expressão da soberania( CF. art. 102, I, h. RISTF, arts. 217 a 224).

Enunciado 13 – A execução da sentença estrangeira obedece às linhas do art. 484, CPC - A execução far-se-á por carta de sentença, extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza.

Enunciado 14 - É da justiça federal comum de primeiro grau a competência para a execução. CF, art. 109, X. Procedimento de homologação no STF. Ver arts. 215 a 224, do RISTF. 

Por fim, enumero os Tratados multilaterais mais importantes sobre a arbitragem privada . São:

1. - Protocolo de Genebra sobre Cláusulas Arbitrais de 24/09/1923 (Protocolo de Genebra). Ele reconhece a validade da cláusula compromissória como juridicamente válida quando a arbitragem for internacional. O Brasil ratificou-o em 22/03/1932, pelo Dec. nº 21.187, de 22/03/1932.

2. - Convenção de Genebra concernente à Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros de 26/09/1927. Cuidou da execução de laudos arbitrais estrangeiros e que foram elaborados conforme o Protocolo de Genebra sobre Cláusulas Arbitrais de 24/09/1923. O Brasil não o ratificou. 

3. - Convenção de Nova Iorque de 10/06/1958 sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras. Elaborada sob o patrocínio das Nações Unidas. Substituiu a Convenção de Genebra acima noticiada. Mais de cem países de todos os continentes. É o tratado multilateral mais significativo (Ratificado em 01/01/1995). 

4. - A Convenção Européia sobre Arbitragem Comercial Internacional de 10/04/1961 (Convenção de Genebra de 1961) destinava-se a facilitar o comércio entre os países da Europa Ocidental e do Leste Europeu. 

5. - A Convenção de Washington de 18/03/1965 para a Solução das Lides concernentes a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados levou à constituição do Centro Internacional para a Solução das Lides em Relação a Investimentos. 

6. - Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá de 30/01/1975 - ratificada pelo Brasil pelo Dec. nº 1.902, de 09/05/1996. 

7. - No Brasil, cumpre realçar a Convenção de Cooperação Judiciária, em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, celebrada com a França em 30/01/1981 e promulgada no país pelo Dec. nº 91.207, de 29/04/1985, aplicável, expressamente, à sentença arbitral, sendo esse aspecto de suma importância prática com relação aos laudos proferidos no âmbito da Câmara Internacional do Comércio de Paris (CCI), quando a sede do tribunal arbitral tem localização dentro do território da França.

 

O culto que a doutrina brasileira promove, na época contemporânea à arbitragem, decorre das transformações vividas pela cidadania brasileira. A sua consagração como meio alternativo de solução de conflitos deve ser considerada como passo importante para o aperfeiçoamento dos direitos do homem na busca de encontrar a paz com a solução dos seus conflitos.


[1] Sálvio de Figueiredo Teixeira, in “A arbitragem no Sistema Jurídico Brasileiro”, trabalho apresentado na obra coletiva “A Arbitragem na Era da Globalização”, coordenação de José Maria Rossini Garcez, Forense, pág. 25.

[2] O autor cita, na nota de rodapé de nº 2, o trabalho de Sidnei Agostinho Beneti, de onde extraiu a referência: “A arbitragem: Panorama e Evolução”, JTACSP, Lex, vol. 138, pág. 6.

[3] Em nota de rodapé, nº 3, esclarece o autor: “Sobre suas principais características e sucesso, por todos”, Beneti, ob. cit., págs. 10-11.

[4] Em nota de rodapé, a de nº 4, o autor esclarece: “Judicial Reform Roundtable II”, Williamsburg, Va., Estados Unidos, maio, 1996.

[5] Pedro A. Batista Martins, Prof. de Direito Comercial na Faculdade Cândido Mendes, in “Arbitragem Através dos Tempos. Obstáculos e Preconceitos à sua Implementação no Brasil”, artigo publicado na obra coletiva “A arbitragem na Era da Globalização”, já citada, págs. 35 e segs.

[6] Idem, pág. 36.

[7] Ibidem, pág. 37.

[8] José Maria Rossini Garcez, em trabalho intitulado “Arbitragem Internacional”, publicado na obra por ele coordenada “A Arbitragem na Era da Globalização”, Forense, págs. 162 e segs.

[9] José Maria Rossani Garcez, nas notas de rodapé de nºs 4 e 5, pág. 172, ob. cit., explicita: “O Prof. Guido F. S. Silva, na obra acima referida, comenta que a Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá foi a primeira entidade tipicamente do gênero criada no Brasil, em 1978, na cidade de São Paulo, ficando aberta a qualquer pessoa interessada pela solução arbitral de seus litígios, de ordem interna ou internacional (inclusive, nas relações comerciais além Canadá).” A seguir, na nota 5: “Ob. cit. pág. 68. O Prof. Guido Soares acrescenta que os procedimentos arbitrais dessa Câmara fazem lembrar os mecanismos da CCI, adaptados às exigências à época de nosso Código de Processo Civil.”

[10] UNCITRAL – United Nations Comission for International Trade Law (Comissão das Nações Unidas para a Legislação Comercial Internacional)

[11] Essa lei modelo é conhecida como LEI-MODELO UNCITRAL.

[12] Em nota de rodapé, a de nº 7, pág. 173, José Maria Rossani Garcez, in art. já citado, registra: “O Prof. Pieter Sanders acrescenta em seu estudo que alguns Estados têm promulgado uma nova lei sobre arbitragem comercial internacional simplesmente copiando a Lei-Modelo ou seguindo-a em todos os seus termos, enquanto outros a tem adaptado com maior ou menor modificação. A lei de Chipre de 1987 reproduz praticamente os 36 artigos da Lei-Modelo, somente rearranjando os seis primeiros numa maneira diferente. O Estado norte-americano de Connecticut incorporou integralmente o texto da Lei-Modelo adicionando ao mesmo simplesmente um artigo, de nº 37, que dispõe: “Esta lei pode ser citada como o Modelo de Lei da Uncitral sobre arbitragem comercial internacional".

[13]O inteiro teor do Preâmbulo da CF: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” Significativo o propósito do Constituinte, no preâmbulo, haver registrado que ... “para instituir um Estado democrático... fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias...”

[14] A história recente registra que a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, teve origem no Projeto de Lei do Senado de nº 78, de 1992. Antes, três projetos tinham sido apresentados e foram arquivados. A aprovação da lei resultou de um movimento iniciado pela denominada operação Arbiter, comandada pelo Instituto Liberal de Pernambuco, tudo coordenado pelo Dr. Petrônio Muniz, advogado. O Projeto em referência foi apresentado pelo então Senador Marco Maciel. Contribuíram para o aperfeiçoamento do texto da Lei, valiosas sugestões, de juristas estudiosos do tema, incluindo-se os Drs. Carlos Alberto Camona e Pedro Batista Martins, bem como, a Dra. Selma M. Ferreira Lemes. O autor do projeto, na exposição de motivos, esclareceu que a proposta legislativa apresentada levava em conta diretrizes da comunidade internacional, especialmente as fixadas pela ONU na Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional formulada pela UNCITRAL.

[15] Responsabilidade do Estado pela Demora na Entrega da Prestação Jurisdicional. Este trabalho está publicado em várias revistas jurídicas.

[16] Cláudio Vianna de Lima, Desembargador aposentado do TJ/RN e membro da Comissão de Arbitragem da Associação Comercial do Rio de Janeiro.

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José Augusto Delgado – Advogado. Professor. Parecerista. Ministro aposentado do STJ. Ex-Ministro do TSE (mandato até abril de 2008). Especialista em Direito Civil. Professor de Direito Público (Administrativo, Tributário e Processual Civil). Professor UFRN (aposentado). Doutor HONORIS-CAUSA pela Universidade Estadual do Rio Grande do Norte. Doutor Honoris-Causa pela Universidade Potiguar. Titular da Cadeira n. 1 da Academia Brasileira de Direito Tributário (São Paulo). Acadêmico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Acadêmico da Academia Norte-Riograndense do Norte. Integrante da Academia Tributária das Américas. Professor convidado dos Cursos de Pós-Graduação, área de Especialização, do Centro Universitário de Brasília. Ex-professor da Universidade Católica de Pernambuco. Sócio Honorário da Academia Brasileira de Direito Tributário. Sócio Benemérito do Instituto Nacional de Direito Público. Conselheiro Consultivo do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem. Integrante do Grupo Brasileiro da Sociedade Internacional do Direito Penal Militar e Direito Humanitário. Sócio Honorário do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos. Sócio Fundador do Instituto de Direito Privado (São Paulo). Integrante do Instituto dos Advogados do Distrito Federal.

Sonaira_Taveira_BernardinoCONSIDERAÇÕES INICIAIS

Uma forma de mudar a visão das sociedades sobre as constituições, ou de mudar a atuação das constituições e seus direitos nas sociedades, enfim, a globalização incutiu alterações históricas de maneira planificada, e sua interferência dependerá da estruturação do Estado e dos cidadãos.

Perpassando pela forma que o constitucionalismo mudou, verifica-se a influência do estado do Bem-Estar Social Europeu em nosso constitucionalismo, que em sua versão original concretizou igualdade básica de condições de vida para todos, mas no entanto em sua versão copiada, já em seu viés neoliberal, vêm mostrando quão precário é o princípio da solidariedade social, como já ressaltou Fábio Konder Comparato (COMPARATO, 1998, p. 52), pelo ressurgimento dos ideais individualistas aflorados com grande ênfase pela globalização do culto ao eu consumidor.

Quando as constituições e os órgãos representativos do Estado, quais sejam Legislativo, Executivo e Judiciário, influenciados pela globalização submetem-se ao enfraquecimento de direitos sociais, acabam servindo de instrumentos de transferência social de renda, transferência de ônus ambiental, e transferência de caos tecnológico, ou mesmo como afirma Boaventura de Souza Santos, como agente de manutenção da iniqüidade de distribuição de riqueza global (SANTOS, 2001, p. 39).

Tratarei da globalização de direitos, não como uma realidade atual, mas como uma realidade possível, principalmente se respeitarmos o multiculturalismo global, e não se apenas tentarmos impor uma universalidade de direitos ocidental de maneira global, admitindo assim para a execução de democracia estendida de Luiz Alberto (ROCHA, 2008), ou o sistema complexo de participação permanente, de Ladislau Dowbor (DOWBOR, 1991, p. 90) um máximo respeito e um diálogo diatópico que sobrepese as vulnerabilidades e degenerações mantidas entre nações, por anos (SANTOS, 2001, v. 23, p. 30).

1. CONSTITUCIONALISMO EM MUDANÇA.

Com a globalização observamos a eliminação de capítulos inteiros da Constituição Brasileira, e a posterior regulação das matérias com base em leis ordinárias aprovadas por maioria simples, o que leva a perda de direitos, conforme constatado por Roberto Campos, segundo o qual, todas as emendas constitucionais até então aprovadas refletem isto, de forma a caracterizar inconstitucionalidade de leis, validando com retrocessos, motivo pelo qual o autor lembra o pensamento de o pensamento de Otto Bachof sobre inconstitucionalidade de leis de alteração da Constituição (GODOY, 2004, s/p). A alusão do autor ocorre porque entre suas bases funcionais a nossa Carta Magna previa em princípio a proibição do retrocesso social, em prejuízo ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e aos direitos fundamentais, sendo clara vinculação a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana.

Verificou-se que os direitos formalmente vigentes, revelaram-se na prática ineficazes, o que ocorreu pelo excessivo idealismo de nossos meios jurídicos, que na formação da lei Constitucional pressupôs a estandartização da vida social.

Demonstrou-se problemática a posição de nosso constitucionalismo, por não ter-se  deparado, com os problemas estruturais de caráter econômico, administrativo, comercial, financeiro e social, que obrigaria o poder Executivo a assumir funções adjacentes, do Legislativo e judiciário, além do que, demonstrava-se incapaz de reger  heterogeniedade da sociedade.

Ademais a constituição tinha de prever a pretensão do sistema econômico, que viria deslegalizar legislação protetora, em face do paradigma legalista, que visava por fim a desconstitucionalização, com a  eliminação de capítulos, levando o principio da legalidade, segurança e hierarquia da lei, ficam ineficazes.

No que se refere ao citado executivo legislador, o problema se deu pelo aparecimento de problemas inéditos, que levaram ao esvaziamento da lei, de forma que nossa Constituição para alguns autores, começou fadada ao fracasso, por sua inflação jurídica, crescimento desenfreado de normas, que leva a sua desvalorização e auto-anulação, pois multiplicam-se direitos e obrigações, ficam apenas muitos devedores e nenhum direito.

O processo de enfraquecimento da ideologia constitucional é agravado pela internacionalização dos mercados que limitam monetariamente o Estado, pela privatização que descentraliza obrigações, pela internacionalização do Estado que nos blocos reduz tarifas fiscais, entre outros. Este enfraquecimento leva à crise de identidade constitucional, que é fortalecida pela falta de sensibilidade ou mesmo traquejo político com o pluralismo jurídico, composto por normas genéricas refutadas pelas específicas, e crescimento de autonomia empresarial.

Expressão de Roberto Campos conhecida no meio Constitucional, expressa muito bem a afirmação usada para justificar o enfraquecimento do constitucionalismo, pois entende que ‘A constituição promete-nos uma segurança social sueca, com recursos moçambicanos’ (GODOY, 2004, s/p).

Segundo o primeiro ministro do trabalho inglês James Calaghan, também citado por GODOY (2004, s/p) nada mais perigoso do que a feitura dos textos constitucionais, pois desperta o instinto utópico adormecido em cada um de nós e todos somos tentados a inscrever na Constituição nossa utopia particular. Conforme entendimento do próprio GODOY (2004, s/p), foi o que ocorre em nossa feitura constitucional de 1988, para o qual uma equiparação mínima salarial é utopia, bem como quaisquer expansões de benefícios sociais.

Assim para evitar o colapso, e também em resposta as mazelas da globalização, a  maioria dos autores acima citados (ROCHA, 2008; CHESNAIS,1999; SANTOS, 2001; etc.) apresentam como solução a recuperação da competência nacional, com mudança de mentalidade, de forma que haja valorização da Constituição, bem como a defesa de órgãos como Ministério Público, e outros agentes, e de forma mundial prevaleça uma democracia estendida, em um pluralismo governamental.

2. GLOBALIZAÇÃO E MUDANÇAS NA IDEOLOGIA CONSTITUCIONAL.

Com o final da Segunda Guerra Mundial depois de traumatizados pela guerra, os países vieram construir sua economia, buscando níveis de produção anteriores aos combates, em resposta as idéias socialistas, reconstruí-se um Estado social com inspiração Keynesiana, buscava o pleno emprego.

Quando da implementação da nossa Constituição de 1988 (GODOY, 2004, s/p) houve uma espécie de nacionalismo descarado e utópico, baseado nas ideologias da constituição portuguesa de 1976, a qual inclusive em 1988, já sofria grande criticas por seu caráter utópico, veias no Welfare State, qual seja traduzido em um estado social intervencionista, que trazia impresso em sua constituição detalhamento de acesso ao direito material, e o próprio Estado vinha a garantir que estas previsões materiais viessem a ser executadas, à fim de efetivar o Democrático Estado de Direito, como dentro das exigências de um Estado Gigante capitalista, se opor à ação socialista que denunciava às amarguras do capitalismo.

Esta ação estratégica do capital no Estado democrático de direito, já não se justificava, quando da extinção do potencial ofensivo do socialismo, representado pelos diversos marcos que lhe representam, desde a queda do Muro de Berlin, à ascensão de Gorbachev à presidência da Russia, até a abertura de mercado dos países socialistas à outros países que não fossem de seu eixo ideológico.

É novo da globalização a superação de restrições espaciais, em tempo mínimo, pelo instante das informações. Surge o império da informação e da publicidade, e um tecido ideológico ao redor do consumo individual (SANTOS, 2002, p. 70), que apaga a figura do cidadão social. A difusão de tecnologia é desigual, logo a defesa diante dos processos globais é assimétrica.

A calmaria capitalista levou a elevação do poder aquisitivo com a compra de bens e serviços, o que desmoronou no inicio de 70, pela mudança cambial padrão – dólar, ouro, a desregulamentação e liberação dos mercados internos, choque do petróleo, estagnação do crescimento da economia nacional, diminuição do lucro, crescimento de déficit público, o aquecimento inflacionário.

A tranqüilidade levou ao investimento para maior lucratividade, endividamento e investimentos, o que leva ao aumento de preços, crescimento dos juros e intervenção Estatal para evitar crise, induzindo investimento no país EUA, que tem concorrentes fortes Japão, Europa (já estabilizados), não tendo como manter o financiamento das políticas públicas do Estado Social.

A crise do Bretton Woods, desacelerou a produtividade e estagna salários, leva o empréstimo e mais crise. Forma de produção era fordista onde um setor de produtividade dependa do outro, logo solicitava a sindicalização e exigências trabalhistas.

Levou a internacionalização do processo produtivo. Assim a política social submetia-se ao comércio exterior. Solução foi a autonomia responsável, com informação especializada (as fabricas sem trabalhadores).

Houve a expansão do credito (durante este processo), e o capital do sistema financeiro internacional, obteve mais retorno com sua mobilidade, sendo os lucros remetidos, ainda que o capital seja investido em outro país com taxas melhores.

Desta forma o capital comercial presente no Estado Social Intervencionista veio tendo sua força substituída pelo capital financeiro onipresente representando principalmente por ação da bolsa de valores e pelos grandes bancos. Este capital é possuído pelas empresas transnacionais (mundiais) grandes e interfere sobre estas e sobre as pequenas empresas domésticas (uma vez que estas atualmente mantêm-se por uma teia de dependência com as grandes empresas, prestando-lhes serviços diversos), tanto quanto nos pequenos países (os quais para obter a produção industrial, ou mesmo exploração natural locada em seu território, se submetem às exigências deste capital, negociando leis trabalhistas, ambientais e de câmbio e juros), e nos grandes países (pelos títulos da dívida pública).

A mobilidade do capital obrigou os países a homogeneizar suas leis trabalhistas. As taxas de juros acabaram sendo logo reguladas pelo capital financeiro, sendo considerada impossível a criação de uma política fiscal, pela mobilidade de curto prazo. Os países abriram seus títulos públicos ao mercado financeiro mundial na tentativa de obter recursos e afundaram-se ainda mais em dívidas, como os EUA (ROCHA, 2008, p.89 e 93).

Estando universalizado o sistema financeiro, com a entrada de mercados emergentes e generalização da arbitragem, com aumento da informação financeira, sendo a especulação financeira um ditador de regras.

O setor bancário intensifica a propensão do risco, porque no caso de acerto os seus lucros serão gigantes, e em caso de erros, os prejuízos são socializados com os governos dos Estados.

Na década de 80-90 (ROCHA, 2008, p.99-100) as inovações tecnológicas levam a excesso de produção e aumento do valor por mercadoria produzida, leva a produção em escala planetária, verticalizam as produções, com fusões e concentrações de mercado.

Desta forma o capital financeiro por mobilizar-se mais facilmente não se submete aos prejuízos do capital mercantil, industrial, ou comercial, mas pode determinar a aplicação de todos estes, de forma que torna-se global, ao passo que escolherá a melhor relação de custo benefício, onde deseja ter cada parte da produção do seu produto final, ou simplesmente concentrará a produção em um só lugar, uma vez que consegue pressionar os governos dos Estados para que lhe ofereça as melhores condições em todas as fases da produção, que qualquer outro Estado da Ásia, e ocorre na Europa (CHESNAIS, 1999, p. 78), sendo esta competitividade que esmaga mais que uma guerra (para SANTOS, 2002, p.72), um dos propulsores do Estado Enxuto.

Os capitais investem nos países conforme as fases de produção que apresentem-se mais lucrativas, investindo nos países periféricos  (subdesenvolvidos) no que trata da fase produtiva, por terem mão de obra semi-especializada barata, desta forma que a globalização traz mazelas principalmente aos Estados que já eram economicamente desfavorecidos, já que o Estado pobre para obter qualquer suspiro de sobrevivência aceita qualquer condição em nome de um possível desenvolvimento econômico.

Nos outros países já com tecnologia especializada, a globalização também deixa maus frutos, pois somente parte da população tem emprego, porque é qualificada para tanto, ficando os outros relegados ao desemprego e a pobreza estrutural. Nestes casos verifica-se que a globalização também trouxe benefícios (por isso é perversa), como novas condições técnicas informacionais, que tornam os dados sobre qualquer e toda sociedade, um dado global, assim verificaram estes países, que qualquer contrato entre países subdesenvolvidos e o capital financeiro, poderia prejudicar demasiadamente vários indivíduos (pobreza, que era marginalizada torna-se estrutural) a ponto de levá-los a uma degradação, tomando como forma de auto-proteção uma ética humanitarista internacional, com fim de criar uma alternativa que sirva de freio ao despotismo do capital financeiro.

Os países fazem resposta a esta pressão da mundialização (termo europeu para globalização usado por CHESNAIS, 1999, p. 87, que indica o mercado mundializado, mobilidade de capital e contínua concentração de capital) do capital financeiro, através de alguns pactos internacionais, como o Protocolo de Kyoto entre outros, que prevêem a remuneração o seqüestro de carbono, do ciclo hidroviário, e da manutenção da biodiversidade, refletindo mudanças na tarefa do Estado, sendo exemplos de repartição de finanças com fim de manter recursos naturais numa economia globalizada que pressiona por sua extinção, e também são formas de ética humanitarista, pois são conscientes da inexistência de uma dignidade equitativa a todos os povos, e ademais, são conscientes de uma pobreza estrutural que se incorpora por altos índices de desemprego e por redução do valor dos salários, dentro de seus próprios países.

A ideologia constitucional utópica em convivência com a globalização -cuja ideologia de consumo, propaganda e competitividade- transformou-se, uma vez que foi flexibilizada, o que trouxe às Emendas Constitucionais, no Estados democráticos que incorporaram a ideologia global, como o Brasileiro, à exemplo, da emenda constitucional de número 20 deu início à reforma da previdência social, onde se dava a aposentadoria aos 60 anos de idade e 35 anos de contribuição se homem, e 55 anos de idade e 30 contribuição, se mulher, para efeitos de percepção de proventos integrais e 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, limitação de idade que não existia antes; e a emenda constitucional de número 40, a qual revogou a limitação das taxas de juros reais a 12 % ao ano, demonstrando a submissão da política diante das contingência da realidade capitalista.

A este laissez-faire econômico, feito pelo Estado Nacional, que fica sem ter como agir nas crises esquizofrênicas dos mercados financeiros (ROCHA, 2008, p.102-103), devem ser dadas soluções internacionais, a fim de regular a mobilidade financeira, por meio de organismos internacionais, verdadeiramente eficientes para recuperar a competência nacional.

Acontece que para que isto ocorra deve ser mudada a mentalidade dos indivíduos que se submetem e agem com uma ética pragmática individualista, e submetem-se a crença da indispensabilidade ou irreversibilidade das mazelas da globalização.

As políticas sociais são formuladas em função da eficiência econômica, descomprometidas com a coesão social quando existem, fora os casos quando o Estado na realidade, simplesmente é ausente deliberadamente da sua missão social, por isso da pobreza atual ser perversa (SANTOS, 2002, p.78).

É evidente que tanto mais estas novas fontes desorganizadores de poder conseguirem mudar e subverter leis e constituições, maiores oportunidades são abertas as novas formas de absolutismo.

Assim uma das alternativas é dar a Constituição maior relevância em controlar/minimizar os riscos anacrônicos decorrentes da globalização. Já que é o Estado que detém o monopólio das normas não têm porque temer as finanças, pois que esta só exerce sua força com a contrapartida interna, sendo o Estado que regula o mundo financeiro, e constrói infra-estruturas para viabilizar as empresas e instituições transnacionais.

Desta forma devem ser valorizados e exigidas atuações de órgãos de fiscalização e manutenção da Constituição, como o Ministério Público, que no Estado Democrático de Direito, vem traçar ganhos de reequilíbrio, para desempenho satisfatório do Estado.

Em um tempo onde as expectativas dos cidadãos tornaram-se meros mitos, e seus votos meros ritos, já que as decisões na globalização vem de fora, logo o Estado não teria poder de gestão, aparece como outra alternativa, as sociedades policêntricas, com atuações parlamentares efetivas, com discussões sobre dilemas sociais divergentes e busca do interesse coletivo.

Esta nova Democracia diz-se Estendida (ROCHA, 2008, p.191-193), porque outros agentes além do Estado agem em prol da sociedade, como ONG´s na luta dos direitos humanos, algumas empresas privadas, que assumiram o papel de assistência social, e os próprios cidadãos com um pluralismo governamental e um auto governo, reivindicando direitos em prol de deficientes físicos, ou agindo como a AACD, ou ações em prol de sistema humanitário, em defesa de reestruturação do sistema penitenciário, ou de igualdade social, pelo sistema de cotas, entre outros.

3. FULGAS DA GLOBALIZAÇÃO

Em contrapartida, existem os países que verificando que as mazelas da globalização trazidas pelo capital financeiro, só era suportada pelo Estado e seus habitantes, decidiram reagir, de forma a trazer, em pleno século XX, a expansão de ideologias reativas ao capital financeiro especulativo, à exemplo da ideologia Chavista constitucional.

A ideologia constitucional Chavista que vem influenciando Honduras, Bolívia e Venezuela, na realidade tem alegações esquerdistas, contudo unilateralmente e ideologicamente segundo notícias de organizações não governamentais em imprensa da internet, veio obtendo financiamento do Irã, o que criou um fato de antissemitismo não presente na história destes países, tudo através, inicialmente da propaganda de impregnação do ideologismo Chavista no constitucionalismo latino americano.

Esta ideologia compreende, sociedade bolivarista, libertação do capital estrangeiro e fortalecimento da sociedade nacional.

A ideologia de combate ao imperialismo dos outros e afirmação da luta pela democracia nacional, por sua auto-afirmação, levou à mudanças ideológicas na Constituição, que claramente não veio de reflexo dos anseios sociais, mas sim da almejada manutenção de poder pelos governantes e classe dominante (Petrodolares)

Exemplos podem ser observados no livro Pensar La Pátria de Nelson Gonçalez Leal, 2004, onde o autor cita que, autodeterminação nacional é uma nova forma de  organização política, onde pode conciliar a autonomia de outras coletividades humanas e o interesse geral do Estado que a representa, com o objetivo de mancomunar as decisões políticas sobre os regimes estatais da Nação (LEAL, 2004, p. 36-37)

O mesmo autor lembra que esta sociedade vêm substituir o “Vales quanto possuis”, tão assimilado pela sociedade petroleira, pelo que hoje tornou-se por “vales quanto podes participar das decisões sócio-politicos do pais” (LEAL, 2004, p.38).

A luta pela sobrevivência geopolítica abre os olhos para a agressão contra a manutenção da democracia em face das distorções de nacionalismo patrióticos, como lhe vêem vendendo camufladamente, através de campanhas de ações política legalmente validas, que criticam à mentalidade aberta globalizante, a qual impõe seus valores ao povo por seu poder comunicacional (LEAL, 2004, p. 55-57).

Outra expressão do pensamento Chavista é verificado no livro Venezuelano, Carta de Cuidadania, de William Osuna, 2004, onde verifica-se que no estado de emergência tolera-se o desaparecimento de pessoas (45.C.N), e ainda que haja o direito a integridade física (46 C.N.), é dado o poder do Estado usar armas de fogo e substâncias, se a manifestação não for pacífica, conforme sua necessidade, conveniência, oportunidade e proporcionalidade (55 C.N.), sem contar que não se permite o anonimato, a propaganda de guerra ou discriminação religiosa, mas alega não haver censura prévia (57 C.N.) (OSUMA, 2004).

Apesar deste discurso ideológico Chavista, se valer de uma ideologia de participação nas políticas sociais do país, pelos cidadãos, na Carta de cidadania venezuelana, cidadã no livro acima (produzido pelo Conselho Nacional de Cutura), existe apenas uma citação sobre referendo popular, consultivo, aprobatório e reprovatório, presentes nos artigos 71 à 74 desta Carta, mas o mesmo não é detalhado, ou mesmo apresentado neste livro que foi feito para ser difundido entre os cidadãos de seu país, sendo inclusive quando usado, distorcido pelas propagandas.

4- GLOBALIZAÇÃO DE DIREITOS

Procurando uma saída harmoniosa, que não reafirme uma ditadura socialista, em pleno século XXI, mas que também não se submeta ao imperialismo capitalista, de bases corruptas, principalmente na America Latina, que dificultam os sistemas representativos, e de fiscalização de poderes, a afirmação dos Direitos Humanos, com facetas de reivindicação e  participação social a nível mundial, surgem como alternativas, viabilizadas pela comunicação mundial, que são novas vias de fiscalização dos gastos dos poderes.

A intensificação do debate político sobre os Direitos Humanos, que são atualmente retomados como forças emancipadoras -localizando historicamente na Guerra Fria da 2ª. Guerra Mundial-, hoje também são trazidos à tona por uma guerra, mas uma guerra silenciosa, que vê a degeneração mundial causada pela pobreza estrutural, e por direitos constitucionais, de caráter religioso, costumeiro, ou mesmo cultural, que mantêm condições de desigualdade.

Este debate apenas levará a uma globalização de direitos, ao passo que identifique inicialmente as tensões dialéticas da modernidade, e como tomar os direitos humanos ema linguagem cotidiana no globo, sendo necessário o diálogo inter-cultural, e que por um tipo de hermenêutica é possível mudar a política cosmopolitana (SANTOS, 2001, v.23, p.20), e não apenas tentar impor a política de direitos ocidentais, como se expressassem reflexo da cultura global.

Podemos verificar a diferença de posicionamento no princípio basilar dos Direitos Humanos, usado por quase todos os direitos Constitucionais, o principio da Dignidade humana, que só no pensamento ocidental, provêm de tradições antagônicas, a judaica e a grega. Na judaica o povo da Bíblia inventou a criação do mundo por um Deus único e transcendente, cuja participação de sua essência ficou no homem. Já a tradição grega o homem aparece com uma dignidade própria e independente, sendo visto inclusive como a maior maravilha do mudo, tal homem é visto como senhor de um saber, que pode tomar o caminho do bem e do mal, devendo incluir neste saber as leis do Estado e dos deuses. (COMPARATO, 1998, p.61-62).

Assim se dentro do próprio pensamento ocidental, este princípio apresenta nuances diferentes, quanto mais, se vislumbrarmos uma imensidão de países, sociedades, e culturas. Desta feita, deve-se prevalecer, em prol da manutenção da paz mundial, o debate equânime e a tolerância, para que se possa incutir nas Constituições do mundo afora, direitos que representem princípios máximos em defesa dos seres humanos, mas não só nas constituições, como também no desejo das sociedades.

Ressaltando que este debate equânime só é garantido, quando equilibrado o passado de sucessivas trocas desiguais entre os entes do diálogo, para que elimine o estado de fraude, evitando pois o silencio da cultura dominada, o que ser verificado  pela impronunciabilidade de algumas aspirações da cultura ocidental, fundada na busca de garantir o multiculturalismo, e na aceitação de escolher a versão mais ampla de reciprocidade, indo mais adiante no conhecimento do outro, em todos os grupos da hermenêutica (SANTOS, 2001, v.23, p.25-27).

4-CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em nível nacional já existe a participação representativa, pouco é levada em conta pelos poderes representantes, isto quando estes instrumentos são utilizados de maneira correta, sem manipulações ou fraudes; e como observado esta participação pouco é respeitada, cabendo aos cidadãos não só a nível nacional, mas também a nível internacional, agir de forma a fazer-se respeitar.

Como os teóricos liberais afirmam, as Constituições modernas não são um texto isolado, mas expressam a ideologia de uma sociedade, o que não foi diferente no Brasil, mas infelizmente seu aspecto formal que permitia a luta por um aspecto material, veio sendo flexibilizado por conseqüência da globalização, de forma que os direitos sociais, ainda permanentes nela, não foram cumpridos, ou de forma insuficiente, sob a desculpa da reserva do possível.

Surge pois a dúvida se realmente seria a ideologia nacional o impregnado na Carta de 1988, uma vez que os parcos ganhos históricos que ela apresentava vem sendo perdidos a muito, atingindo direitos fundamentais em alguns casos, havendo um retrocesso inaceitável, mas visto como incontestável por parcelas das sociedades, motivo pelo qual não se rebelam, ou criticam os que o fazem.

A globalização dos tempos modernos, de fato agravou mazelas já existentes em outros tempos, pois se já existia uma mais-valia-social, onde países e sociedades com poderio econômico mantinham-se a custa da exploração de países e sociedades de parca capacidade econômica, com a modernidade o fato se agravou de forma absurda, onde o círculo vicioso de exploração nem se fazia rentável, pois os países pobres não apresentavam mais atrativos se quer para exploração de mão-de-obra, pelos avanços tecnológicos, que não lhe alcançaram.

Nesta feita, afim de que as sociedades não percam seus direitos humanos fundamentais garantidos constitucionalmente, e afim de garanti-los aquelas sociedades que não os possuem, urge emergencialmente a audição multicultural tolerante e predisposta a ampla reciprocidade, para que sejam eliminadas as violências estruturais, com perversidade sistêmica, praticadas em quase todas as nações, pelo próprio sistema (ações administrativas, legislativas, e do próprio judiciário), que mantêm a pobreza, a desigualdade de sexo, de religião, e de direitos entendidos em seu sentido maior de expressão de justiça social –ainda que não escritos.

5. REFERÊNCIAS

 

CHESNAIS, François. Um programa de ruptura com o neoliberalismo. In: A crise dos paradigmas em ciências sociais e os desafios para o século XXI. HELLER, Agnes et al. CELESTINO, Anápio Mendes Taborda, MÜLER, Carla, e ISRAEL, Sérgio(Trad.). Rio de Janeiro: Contraponto, 1999, p.77-107.

COMPARATO, Fábio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos. In: Cultura dos Direitos Humanos . MARCÍLIO, Maria Luiza & PUSSOLI, Lafaiete (Coord). São Paulo: Ltr, 1998, p. 51-74.

Instituto Millenium, publicado 30 set. 2009. Disponível em: <http://www.imil.org.br/tag/zelaya> Acesso em: 13 out. 2009, as 15: 40.

DOWBOR, Ladislau. O que é capital. São Paulo: Editora Brasiliensa, vol.1, 9 ed., 1991, p.7-90.

Jus navegandi, Teresina, ano 9, n. 525, 14 dez. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6041> Acesso em: 13 out. 2009, as 15:53.

GONZALEZ LEAL, Nelson. Pensar La pátria. Venezuela: Conselho Nacional de Cultura. 2004, p. 36-57.

ROCHA, Luiz Alberto G. S. Estado, democracia e globalização. Rio de Janeiro: Forense. 2008, p.79-103, 143-147, 178-212.

SANTOS, Milton. Por uma outra globalização – do pensamento único a consciência universal. Rio de Janeiro: Record. 2002. Uma globalização perversa, p. 37-78.

SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da Globalização. In: Globalização, fatalidade ou utopia. SANTOS, Boaventura de Souza (Org).  Porto: Edições Afrontamento, 2001, vol.1, p.31-99.

SANTOS, Boaventura de Souza. Concepção Multicultural dos Direitos Humanos. In: Revista Contexto Internacional. Rio de Janeiro: Contexto Internacional, 2001-jan/jul, vol.23, p.7-34.

OSUNA, William. Carta de cuidadania. Venezuela: Conselho Nacional de Cultura. 2004, p. 67-139.

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 Sonaira Taveira Bernardino - Mestranda em Direito do Estado/Unama, Graduada em Direito pelo Cesupa, Advogada

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