roberioA Emenda Constitucional 135, apesar do atraso com que veio, pois já há muito esperada, foi muito festejada por toda a sociedade brasileira. Tão logo foi publicada veio o primeiro debate, sobre o termo inicial de sua eficácia, ou seja, se a mudança advinda teria vigor jurídico às eleições 2010, ou se para as próximas eleições municipais, de 2012.

O Tribunal Superior Eleitoral apontou no sentido de que a Emenda Constitucional teria eficácia para essa eleição, a quando da resposta de consulta, que não obteve unanimidade. Naquela altura, apenas o Ministro Marco Aurélio apresentou entendimento divergente, que depois veio a ser seguida pelo, também Ministro Marcelo Ribeiro, já a quando da apreciação do primeiro caso concreto.

No Supremo Tribunal Federal a matéria revelou uma divisão poucas vezes vista, e com as duas correntes em que se dividiu o Tribunal defendendo as suas teses com fervor louvável. Aos dois lados do debate sobre o termo inicial da eficácia jurídica da Emenda 135, assiste razão, e isso restou muito claro pela riqueza jurídica do debate. Contudo, a vaga de Ministro existente na Corte levou a uma solução Regimental. Não era o que o mundo jurídico e a sociedade como um todo esperava, melhor assim, ante a inquietante espera sobre o desfecho de um tema que mobilizou o Brasil, afinal, o empate sempre possui solução regimental em qualquer colegiado, seja judicial ou político.

Agora, outro tema veio a baila, qual a conseqüência jurídica do indeferimento do pedido de registro do candidato ao Senado Jader Barbalho? Acredito, que a partir daí duas vertentes devem ser analisada. A primeira da conta de que se trata de eleição Majoritária Parlamentar, para o Senado da República, cuja eleição se define por maioria simples. Já a eleição Majoritária de Cargo Executivo se define por outra regra, a da maioria absoluta, conforme estabelece o art.77 da Constituição.

Tenho como certo, que apesar da mesma nomenclatura, Eleição Majoritária, trata-se de eleições com peculiaridades distintas e que a própria Constituição se incumbe de dar o tratamento para uma e não para outra, deixando a eleição senatorial com o tratamento de eleição parlamentar, que em verdade o é.

Outro vertente que o caso traz, é o anunciado pedido de anulação da eleição, uma vez que, 57% dos votos estariam “nulos para o senado”. Essa questão possui regra clara em diversos julgador do Tribunal Superior Eleitoral e do nosso Tribunal Regional Eleitoral.

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o Código Eleitoral é claro quando disciplina a anulação de votação, e vai além quando diz no parágrafo único do artigo 219, que a anulação não pode ser requerida por quem deu causa, e nem dela se aproveitar. Ora, o PMDB e o PT que são os partidos pelos quais Jader Barbalho e Paulo Rocha disputaram as vagas de Senador da República deram causa a nulidade da votação, ao posso que assumiram o risco da disputa eleitoral na condição de candidatos com o registro sub judice, e mais já preexistindo as suas candidaturas uma posição oficial da Corte Eleitoral brasileira contrária as suas pretensões.

Tanto os partidos como os candidatos são os responsáveis pelas candidaturas, aliás, os partidos são os verdadeiros donos das vagas, e assim, candidatos e partidos assumiram o risco do que já se revelava temerário. Nesse passo, cai como luva o texto do Código Eleitoral quando aponto que aquele que deu causa a nulidade, dela não pode se aproveitar, o que se revela muito, mas, uma regra de direito, do que mero texto legal.

A eleição ao Senado no Pará não se deu como os paraenses gostariam, mas sem dúvida, a sua anulação revelaria afronta ao direito, ao posso que aqueles que a nulidade deram causa, dela se aproveitariam.

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Robério d´Oliveira é Advogado, com Pós Graduação na PUC-RJ, com atuação na área do direito público, e é sócio do Escritório de Advocacia D´Oliveira S/C e conselheiro da OAB-PA.

DSC_5443Na digna pessoa do Presidente da OAB, Seção do Pará, dr. Jarbas Vasconcelos, cumprimento os membros da Mesa, todas as pessoas e representantes de entidades da sociedade civil que lotam este auditório. Nesta mesma sala, quando aqui funcionava a antiga e querida Faculdade de Direito, fui aluno e assisti aulas, e fui professor, dando aulas. Vejo a galeria de fotos dos ex-presidentes da OAB. Tirando o primeiro, conheci todos os outros, fui amigo de muitos deles. Não posso esconder, Senhoras e Senhores, a emoção que de mim toma conta, neste momento, que é de reencontro, e o passado faz-se presente.

 Vislumbro, na parede, o Crucifixo. Uma das tristezas de minha vida é não ter escrito um livro, que havia planejado, traçado, imaginado. Faltou-me engenho e arte. O tempo que me resta não é suficiente. O livro tinha título, “Jesus, o Jurisconsulto”. Eu pretendia mostrar que, além de tudo, o Nazareno foi um grande jurista, criativo, humano, justo, o maior dos juristas que a humanidade já teve. Vou destacar algumas passagens bíblicas, todas conhecidas, repetidas, mas, nem sempre, é detectado o profundo conteúdo jurídico que as anima. Peço que verifiquem.

Em Mateus (22:38), depois de apresentar o primeiro e grande mandamento – “Amarás o Senhor, teu Deus, de todo o coração” -, o Mestre enunciou o segundo mandamento: “Amarás o teu próximo como a ti mesmo”. E aqui reside o respeito, a solidariedade recíproca, o princípio da dignidade da pessoa humana. Quando os discípulos repreendem as crianças, que desejavam se aproximar, Jesus lhes disse: “Deixai vir a mim os pequeninos, porque deles é o reino dos céus” (Mateus, 19:14). Esta passagem bíblica é mais importante do que o Estatuto da Criança e do Adolescente, todinho, com seus 267 artigos. Noutro episódio, os escribas e fariseus trouxeram á presença de Jesus uma mulher surpreendida em adultério, indagando se deviam apedrejá-la até morrer, e Ele lhes respondeu: “Aquele que dentre vós estiver sem pecado seja o primeiro que lhe atire pedra”. E todos se retiraram – a começar pelos mais velhos! -, jogando fora as pedras que traziam nas mãos (João 8:7). Nesta ocasião, Jesus inventou o direito alternativo, ou, como prefiro, a interpretação alternativa do Direito, que muita gente pensa que é coisa moderna, criada neste nosso tempo.

Para terminar essas citações, vou mencionar uma, que tem tudo a ver com os objetivos deste nosso encontro. Perguntaram a Jesus se era lícito pagar  tributo, e ele disse: “ Dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”. – Mateus, 22:21. Há mais de 2.000 anos, antecipando-se a todos e a tudo, o Nazareno pregou a separação entre a Igreja e o Estado.

 No Brasil, essa separação não havia, até num passado recente. Por todo o Império tivemos uma religião oficial, a católica apostólica romana. Proclamada a República, em 1889, ainda antes da promulgação da Constituição de 1891, deixamos de ser um Estado confessional, pois o Decreto 119-A, de 7 de janeiro de 1890, redigido por Ruy Barbosa, fixou o princípio da liberdade religiosa e estabeleceu a separação da Igreja e do Estado. Logo depois, a Constituição de 1891, mantendo esses princípios, determinou que o Brasil é um estado laico. E assim ficou e está, até hoje.

A Constituição em vigor, art. 19, inciso I, dispõe, desenganadamente, que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesses público.

Entretanto, ser um Estado laico não quer dizer que tenha de ser um Estado ateu, um Estado que abomine as religiões, que persiga as crenças, que impeça a expressão religiosa, muito ao contrário. No preâmbulo da Constituição Federal há a invocação divina. Veja-se, por exemplo, o art. 5º, incisos VI, VII e VIII da Carta Magna, afirmando a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos, assegurada, na forma da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, e estatuindo que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa. O art. 226, § 1º, da Constituição diz que o casamento é civil e gratuita a celebração, prevendo o § 2º do mesmo artigo que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. O Código Civil, complementado, nos arts. 1.515 e 1.516, regula o casamento religioso com efeitos civis.

Acho oportuno registrar que penso que o casamento religioso, para ter efeitos civis, observadas as prescrições legais, é o celebrado por qualquer autoridade de uma religião. Pode ser o padre, o pastor, o rabino, como pode ser o celebrante em cerimônia religiosa num centro espírita ou num terreiro de candomblé. Por que teria de se atribuir, diante do princípio da liberdade de crenças e da igualdade, valor menor, acanhado, diminuído, ao celebrante do culto afrobrasileiro? Será este menos digno ou merecedor de menor respeito do que qualquer outro?

Este nosso bem inspirado encontro, aqui, hoje, é motivado pelo fato de ter sido introduzida, na campanha eleitoral de Presidente da República, as questões do aborto e das parcerias homossexuais, envolvidas, entretanto, de uma concepção religiosa, como “coisas do diabo”, prenunciando-se uma verdadeira “guerra santa”, com os candidatos fazendo-se acompanhar, ultimamente, de líderes religiosos, como numa tentativa de “purificação”, portando terços e outros símbolos ou adereços religiosos, e, até, assinando compromissos de não dar andamento de projetos de lei a respeito desses temas, que, assim, são lançados à obscuridade, à invisibilidade, enterrados num sepulcro, como se não representassem questões gravíssimas, que precisam ser meditadas, enfrentadas, debatidas com isenção, seriedade e independência, e a céu aberto, francamente, à vista de todos, democraticamente.

Não se está dizendo, o que seria uma absurdez inominável, que as mais diversas questões ou problemas não podem ser vistos e analisados levando-se em consideração seu aspecto ético, moral, espiritual, religioso. Não e não! O que se está afirmando é que essas questões ou problemas não se podem transformar numa questão religiosa, exclusivamente, que o viés religioso seja o principal aspecto a ser considerado, que o ponto de vista da religião seja preponderante, fundamental, principal, absoluto.

De fundamentalismo religioso já estamos cheios, fartos e temerosos, mesmo considerando o que ocorre em terras longínquas. Imagine-se o mal gravíssimo que essa intolerância pode causar, se for introduzida e reinar em nosso meio.

Mesmo os que abominam o aborto têm, sim, de debatê-lo, de discutir o aborto, que é largamente praticado em nosso país, milhares e milhares de vezes, a cada ano, e com absoluta impunidade, A diferença é que os ricos ou os mais abonados têm acesso a competentes médicos e boas clínicas, tudo se faz com limpeza, segurança, e os pobres são torturados nas mãos de aborteiras, nas garras dos curiosos. É, sem dúvida, um assunto com aspectos profundos de moralidade, de religião, mas é, igualmente, uma questão de saúde pública. O aborto já é, de fato, descriminalizado, no Brasil, quando se trata de aborto feito por pessoas de classes privilegiadas, mas até essas não chega a longa manus da legislação penal.

Não se trata de ser “contra” ou “a favor” do aborto, que não há ser humano – inclusive ateu -, com um mínimo de consciência e de dignidade, que admitia a matança de seres humanos em formação, assim, por qualquer motivo, ou sem motivo algum. Mas, sem dúvida, a matéria tem de ser discutida sem o colorido emocional intensamente ideológico e o radicalismo que está imperando no momento. Este é o ponto e foi isto que pretendi dizer-lhes, nesta oportunidade.

Quanto à legalização das uniões homoafetivas, a situação é de autêntico obscurantismo. Fomos um dos últimos países do mundo a abolir a escravidão dos negros, e um dos últimos a permitir a dissolução do casamento pelo divórcio. Parece que vamos ser o último país civilizado a permitir legalmente a união civil ou o próprio casamento das parcerias homoafetivas. Embora o problema esteja sendo enfrentado e resolvido por uma jurisprudência republicana e corajosa, o legislador, por preconceito, falso moralismo e hipocrisia, continua silente, omisso, acovardado, como se não enxergasse uma realidade que fere aos olhos, no meio social. Temos, sim, já e já, que legalizar a situação desses milhares de brasileiros, que representam uma minoria e, por isso mesmo, merecem atenção, respeito, e ter garantido seu direito à felicidade.

Em síntese: essas questões podem, inclusive, apresentar um cunho religioso, fazer parte das pautas das confissões e dos cultos, mas sua discussão, na sociedade civil, especialmente numa campanha para a Presidência da República, não pode ficar restringida, limitada, esmagada pela orientação religiosa, que importa, mas não é única ou absoluta.

A discussão pode até envolver e considerar o aspecto religioso do problema, mas a religião não pode determinar a forma e os limites da discussão, nem pretender, sozinha, apresentar a solução do problema impondo uma fórmula mágica, desconsiderando todos os outros aspectos históricos, sociológicos, antropológicos e científicos da questão, seus detalhes e suas nuances.

Obrigado por me terem escutado com tanta paciência e benevolência. É noite, já.

 ARMANDO_PEGADOCONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO E SOLUÇÕES

Armando Dayverson Pegado Meira[1]

 SUMÁRIO: 1 Introdução 2. Conflitos Coletivos e Soluções 2.1 Tipos de Conflitos 2.2 Meios de Composição 2.2.1 Autocompositivos (negociação coletiva e mediação) 2.2.2 Heterocompositivos (arbitragem e jurisdição do Estado) 3. Conclusão

1 INTRODUÇÃO

Conforme o sentido literal da palavra conflito, esta significa a oposição vivida pelo indivíduo entre os seus impulsos e as interdições sociais.[2] O homem sempre apresentou uma característica natural de se relacionar com os outros homens, como ser participante da sociedade para satisfazer as suas necessidades por meio da ação social. Esta, conforme as lições de Weber, é definida “como toda conduta humana (ato, omissão, permissão) dotada de um significado subjetivo dado por quem a executa e que orienta essa ação.”[3]

Os conflitos sociais desencadeiam divergências entre interesses individuais que afetam a ordem social e provocam mudanças na própria estrutura da sociedade. No entanto, são eles o motor principal para o desenvolvimento do sistema social como forma de interação dos sistemas sociais, que acaba por exigir a institucionalização e a regulação das situações conflitivas. Assim, os estados de conflito estão sempre presentes no cotidiano do homem, tornando-se inerente à própria natureza deste.

Por conseguinte, os conflitos trabalhistas estão a todo o momento emergindo e expressam interesses sempre antagônicos: dos trabalhadores – que querem melhores condições de trabalho e de vida; e dos empregadores – que pretendem obter mais lucros com menor dispêndio. Os empregadores visando seus interesses econômicos acabam por estabelecer relações de trabalho que fogem às características do emprego típico e os empregados aceitam as condições impostas pelos empregadores ou buscam, como alternativa, o emprego informal para superar a crise do desemprego.

É nesse cenário que os meios para solucionar os conflitos trabalhistas possuam grande valor tanto no que concerne à composição dos mesmos quanto aos demais tipos de conflitos sociais. É nesse sentido que os conflitos coletivos de trabalho são espécies dos conflitos sociais.

Para Magano, as técnicas de soluções de conflito se dividem em três tipos fundamentais: a autocomposição (arbitragem, a conciliação e a mediação), a tutela (o sistema jurisdicional) e a autodefesa (greve e o lockout).[4] No entanto, na concepção de Russomano, os meios de composição de conflito se dividem em: soluções diretas (negociação, greve e lockout) e soluções indiretas (conciliação, arbitragem, mediação e a jurisdição do Estado).[5]

2 CONFLITOS COLETIVOS E SOLUÇÕES

Na luta pela conquista da felicidade, o homem não vive isoladamente e sempre está disposto a orientar as suas ações sociais no sentido de satisfazer os seus interesses, agindo com dois ou mais indivíduos na expectativa de que terceiros agirão socialmente de modo que satisfaçam os seus objetivos. Assim, tem-se uma relação social.

Dessa forma, toda relação humana possui um sentido haja vista o homem ser um animal eminentemente racional e social, que necessita da sociedade para sobreviver e atingir os fins de sua existência, pois é na sociedade que ele protege os seus direitos e bens quando ameaçados ou lesionados por terceiros.

Quando a conduta orientada de um indivíduo, como forma de reação, não satisfaz as expectativas esperadas da ação de outro indivíduo, isto é, quando não há ocorrência de expectativas correntes entre ação e reação, ou quando a conduta de um homem ultrapassa as regras impostas pela sociedade, tem-se o chamado conflito social. Nesse diapasão, Nascimento define o conflito como sendo uma contraposição de interesses entre duas ou mais pessoas.[6]

Atualmente, os conflitos sociais têm como principais causas o avanço da desigualdade de distribuição de renda no país e a precariedade das questões sociais. Isto se comprova quando se observa, em nosso cotidiano, conflitos referentes às questões ambientais, agrárias, ao desemprego, à violência urbana, às precárias estruturas de saneamento básico, à luta pela soberania entre os países.

Os conflitos sociais possuem variadas naturezas, quer econômica, quer social, quer ambiental, quer familiar, quer comercial. Porém, para o presente estudo, os conflitos de interesses serão voltados para os de natureza trabalhista, ou seja, aqueles conflitos que nascem em decorrência de interesses antagônicos interligados pela relação de trabalho de forma genérica.

Magano define conflitos trabalhistas como uma relação de divergência entre grupos de empregadores ou empregador contra um grupo de trabalhadores ou trabalhador, que tem como objeto da controvérsia a realização de interesses decorrentes da relação de trabalho.[7]

Nos dias atuais, a sociedade passa por grandes transformações marcadas pela informatização das máquinas industriais, pela robotização e pelas crises econômicas que eclodem a cada dia. Os dois primeiros fatores, considerados de desenvolvimento social, tornam-se contra mão do desenvolvimento, meios nocivos ao homem, na medida em que afetam as relações laborais e geram o terceiro fator mencionado. Logo, a conseqüência desses fatores é perceptível no mercado de trabalho, no momento em que o nível de desemprego estrutural no país aumenta haja vista a mão- de- obra humana ser substituída pelas máquinas, que já não necessitam de grande contingente humano para o seu funcionamento.

A melhor divisão, que se harmoniza com a natureza dos principais meios de soluções de conflitos, é a classificação proposta Lídia Amaral[8] que segue a mesma divisão feita por Franco Filho, que, por sua vez, divide os meios de soluções de conflitos em mecanismos autocompositivos que englobam a conciliação, a mediação e a negociação coletiva e os mecanismos heterocompositivos, que são a arbitragem e a solução jurisdicional.[9]

A utilização mais usada de um dos mecanismos, na composição dos conflitos, em relação ao outro mecanismo varia do tipo de cultura ou sistemas de relações laborais bem como da organização e das funções do sindicato em determinado país. Nessa esfera de entendimento, Melo afirma que:

Com efeito, nos países democráticos, onde há maior liberdade sindical, o meio mais utilizado é a autocomposição, pela qual as próprias partes, mediante ajuste de vontades, solucionam suas pendências; nas nações de regime autoritário, onde conseqüentemente não há liberdade sindical, o que predomina é a heterocomposição, através da técnica jurisdicional, pela qual o Estado impõe às partes envolvidas em conflitos a solução que achar mais adequada. Isso não quer dizer, contudo, que num país de liberdade sindical não haja solução estatal de conflitos, e naquele de regime autoritário, ao inverso, não existe negociação coletiva. O que há é a predominância de um ou de outro meio de solução de tais conflitos. [10]

É importante ressaltar, no que concerne à autodefesa ou à autotutela, considerada por alguns doutrinadores como meio mais primitivo de solução dos conflitos, que esta é a forma pela qual uma das partes do conflito impõe a satisfação do seu interesse ou pretensão em relação à outra por meio da força, prevalecendo a vitória do mais astuto e ousado.

Com efeito, Nascimento define a autotutela como “o ato pelo qual alguém faz a defesa própria, por si mesmo” [11]. Desta definição, se compreende que as características da autodefesa são a imposição dos interesses por uma das partes à outra e a ausência de um terceiro sujeito com postura imparcial em relação aos demandantes.

Com arrimo nas lições de Nascimento, no que tange à autotutela, este afirma que:

A solução que provém de uma das partes interessadas é unilateral e imposta. Portanto invoca a violência, e a sua generalização importa na quebra da ordem e na vitória do mais forte e não do titular do direito. Assim, os ordenamentos jurídicos a proíbem, autorizando-a apenas excepcionalmente, porque nem sempre a autoridade pode acudir em tempo a todos os conflitos.[12]

Observa-se que a autotutela em regra não é recepcionada no ordenamento jurídico pátrio como um meio de solucionar os conflitos sociais haja vista ser um mecanismo que desobedece as garantias constitucionais de defesa dos indivíduos. Nesse sentido, Brito Filho afirma que a autotutela não é um meio de solução de conflitos, pois este instrumento é caracterizado pela pressão que uma das partes pratica para, por meio da força, impor suas pretensões com o objetivo de que a outra parte renuncie os seus interesses. [13]

De outro lado, o ordenamento jurídico brasileiro excepcionaliza os casos em que a autotutela é meio legal de proteção dos direitos e bens ameaçados ou violados em razão da impossibilidade do Estado-juiz estar presente no momento do conflito e pela ausência de confiança das partes em um altruísmo alheio. Constituem exemplo, dessa exceção, no que pertine matéria trabalhista, a greve.

No Brasil, a greve é um direito constitucionalmente garantido aos trabalhadores (art. 9º Constituição Federal). [14] É por meio desse movimento paredista que os obreiros paralisam as suas atividades na tentativa de coagir os empregadores a conceder melhores salários e condições de trabalho. Nesta concepção, a greve surge no momento em que a negociação coletiva entre os trabalhadores e os empregadores resta frustrada.

Para Brito Filho, a greve é uma ação direta do sindicato dos trabalhadores em que ocorre a suspensão coletiva da prestação de serviços total ou parcial para a obtenção da manutenção ou melhoria das condições de trabalho.[15] Desta definição, observa-se a característica econômica- profissional da greve que informa o ordenamento jurídico brasileiro. Por uma visão mais política e social do movimento paredista, a greve, na definição de Romita, é uma abstenção coletiva de trabalho decidida por um conjunto de trabalhadores na justificativa de um fim comum de interesses profissionais.[16]

Cabe afirmar que, no Brasil, a greve é disciplinada pela Lei 7.783/ 89 que regula a execução de tal movimento impondo direitos e deveres aos grevistas assim como efeitos no contrato individual de trabalho, sob pena deste direito ser considerado, na prática, abusivo. Com efeito, esta Lei considera que a greve em atividades essenciais deve obedecer a certos limites como a garantia, durante o movimento, da prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades da sociedade.[17] Esta idéia visa impedir os principais transtornos que possam ser causados à população caso haja a greve total nas atividades essenciais. 

A doutrina se divide ao considerar a greve como um meio autodefensivo no sentido estrito do termo. Para Melo, o movimento paredista não seria o meio pelo qual o trabalhador faria justiça com as próprias mãos, mas sim um instrumento de pressão garantido aos obreiros para viabilizar a autocomposição do conflito, forçando o empregador a negociar com os trabalhadores sobre as suas reivindicações suscitadas, culminando na elaboração de acordo ou convenções coletivas de trabalho, conforme os seus apontamentos sobre o dissídio coletivo de trabalho in verbis:

Também se inclui a autodefesa (greve) como forma de solução dos conflitos trabalhistas, embora, no nosso entender, ela não seja exatamente uma forma de solução de conflitos, mas, um instrumento democrático de pressão dos trabalhadores para tentarem conseguir as suas reivindicações, cujo êxito pode ser positivo ou negativo.[18]

Contudo, correntes contrárias advogam que a greve é um mecanismo puro de autotutela haja vista ser a força a principal arma na defesa dos interesses conflitantes, caracterizando um verdadeiro conflito social, não sendo considerado, por conseguinte, como um instrumento de solução de conflitos. Nesse sentido, é que, para Gino Giugni, a greve, como uma forma de autodefesa, é uma ação conflitual direta que provoca pressão sobre os empregadores a ponto de induzi-los a aceitar um não- fazer ou fazer algo em prol dos trabalhadores.[19] Isto nos leva a considerar que a autotutela (greve) não é forma de solução de conflitos coletivos. Deste entendimento, também, comunga Brito Filho ao classificar as formas de soluções de conflito em autocompositivos e heterocompositos, não incluindo a autodefesa (greve) pelas razões já mencionadas.[20]

A greve foi o mecanismo encontrado pelos empregados para equilibrar a desigualdade existente na relação de trabalho contra os empregadores haja vista que os direitos dos trabalhadores foram sendo conquistados ao longo da história por meio das manifestações de união das classes operárias (greve), visto que não eram concedidos por lei. Assim, sábias são as palavras de Romita conforme in verbis:

Pouco importa que os juristas e os governantes se exasperem. Inútil tem sido a antipatia que uns e outros nutrem pela greve. Há quem sustente que ela é um mal desnecessário e que alguma coisa melhor deveria ser posta em seu lugar: pura ilusão. Enquanto o trabalho quer no setor privado quer no setor público, encerrar um antagonismo básico entre os interesses daqueles que prestam e daqueles que dele se beneficiam, não há como evitar greves.[21]

Em complemento, ainda no que pertine os exemplos de autotutela, o lockout é uma ação direta dos empregadores contra os trabalhadores, considerada por alguns doutrinadores como um meio de autodefesa, em prol dos interesses do patronato em que a Lei de greve define este instituto e ao mesmo tempo o proíbe no Brasil. Conforme o art. 17 da referida Lei

Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lock-out).

Por fim, é pertinente afirmar que os meios de solução de conflitos trabalhistas são a negociação direita, a mediação, a arbitragem e a jurisdição do Estado.

2.1 TIPOS DE CONFLITOS

O termo “interesse” é utilizado para designar “lucro material ou pecuniário”, “parte ou participação de alguém em alguma coisa”, “ganho”, “relação de reciprocidade entre um indivíduo e um objeto que corresponde a uma determinada necessidade daquele”.[22]

Originariamente, o homem sempre esteve com a pretensão de um benefício individual na intenção de obter proveito sobre algo, conforme o seu juízo de valor. Com efeito, quando essas intenções bem como os juízos de valores se entrechocam, no plano fático, emergem os conflitos individuais.

Contudo, com o surgimento da Revolução Industrial, o crescimento das relações econômicas, o aparecimento dos grandes conglomerados urbanos, a crescente relação de produção e as precárias ações do Estado no que tange às questões sociais e às econômicas fizeram com que os interesses se extrapolassem da esfera individual. Com a complexidade da organização do homem na sociedade, passou a ocorrer novos tipos de conflitos de interesses haja vista o indivíduo possuir novos status no seio social cuja titularidade não mais pertence somente a um individuo, mas a um determinado grupo de indivíduos.

Assim, a sociedade passa a ter não somente relações jurídicas particularizadas como também relações jurídicas econômicas-sociais uniformizadas ou assemelhadas. Nesse sentido, a sociedade baseada nos relacionamentos informais e pautada na tradição de uma comunidade passa a se basear em relacionamentos contratuais. Com efeito, surgem os chamados conflitos coletivos que atingem direitos e interesses de categorias de pessoas que possuem status comum no seio social.

Diante de tais considerações, encontram-se na sociedade dois tipos de conflitos: os individuais e os coletivos. Os primeiros abrangem conflitos sociais entre indivíduos que atingem até o limite dos interesses dos sujeitos determinados, que são divergentes. No geral, o objeto de tal conflito poderá ser renunciado ou transigível, salvo exceções como os direitos personalíssimos, até o limite de disposição do seu titular.

Mancuso acredita que nos conflitos individuais, os interesses antagônicos se exaurem na esfera do interesse do destinatário e somente há como beneficiar um indivíduo que objetiva ter sua pretensão satisfeita pela parte contrária, que suporta todos os encargos para satisfação da pretensão.[23]

No campo dos conflitos individuais, o antagonismo das partes se caracteriza por uma relação egoísta-exclusivista na medida em que o titular dos interesses individualizados defende seus bens e direitos visando afastar a pretensa violação ou suposta titularidade da outra parte do conflito. Por sua vez, Santos afirma, no que concernem os conflitos e interesses individuais:

                                                 [...] podemos definir os interesses individuais como os interesses plenamente identificáveis e circunscritos à esfera jurídica de um ou mais sujeitos determinados no que pertine aos seus respectivos benefícios e ônus, comumente de livre disposição por seu titular, com área conflituosa restritiva ao circulo daqueles sujeitos cujas pretensões, antagônicas e excludentes, sobre eles recaiam.[24]

                                                 No que tange aos conflitos coletivos, Oliveira afirma que tais conflitos emergem do antagonismo de interesses que não se restringem ao mero âmbito individual, mas se estendem ao âmbito da natureza coletiva e a sua violação ou a não observância acarreta danos igualmente coletivos, uma vez que afetam um agrupamento de pessoas.[25]

Da definição acima exposta, os interesses coletivos, quando em conflito, afetam juridicamente o homem como membro de um grupo na defesa de interesses individuais ligados por uma relação comum a todos os membros do grupo que são exercidos coletivamente. Esses interesses coletivos não são os mesmos que levaram à formação do grupo (sociedade comercial, sindicato e outros), mas são interesses metaindividuais que exteriorizam o espírito associativo do homem.

Para Nascimento, interesse coletivo “é, portanto, o de um grupo de pessoas não nominadas, mas integradas numa única força de pretensão que é comum a todos”.[26] Os interesses coletivos pertencem a todos os integrantes do grupo de forma que, quando ameaçados ou violados, são sentidos por todos os seus membros e não por pessoas isoladas. Assim, os interesses individuais acabam por serem reelaborados, podendo estarem harmônicos ou não com o interesse coletivo. Logo, o interesse coletivo poderá fazer a negação do interesse individual.

Legalmente, o interesse coletivo está definido no art. 81, II da Lei 8.078/90 conforme pode ser observado in verbis:

Art. 81 [...]

II. Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

              Da definição legal exposta, conclui-se que os interesses coletivos são transindividuais e indivisíveis. É indivisível no sentido de que todos os membros de um grupo ou categoria possam gozá-los ao mesmo tempo, não podendo ser divididos em quotas, uma vez que correspondem à síntese de interesses que o formaram e não uma mera soma de interesses individuais. No que concerne o caráter transindividual, isto significa que a conflituosidade dos interesses coletivos atinge uma coletividade de pessoas abrangidas por uma relação jurídica comum de base que dá o sentido de coesão entre elas, não se limitando às relações individuais ou plurisubjetivas.

A existência da ameaça ou violação ou a lesão a direitos coletivos é fundamental para que haja o conflito da mesma natureza haja vista tais direitos tutelarem sujeitos não identificados, mas organizados em um grupo determinado, que estejam ligados por uma pretensão comum.

Embora os interesses coletivos tenham origem nos interesses individuais ambos são diferentes, pois aqueles não são uma uniformidade ou uma soma destes. Os interesses coletivos satisfazem uma necessidade comum por isto é indivisível, mas atingem uma delimitação de interessados, abrangendo apenas aqueles que possuam um determinado vínculo jurídico comum diferente dos interesses individuais que atingem um individuo determinado por uma relação jurídica especifica. Nesse sentido, Santos afirma que o conflito coletivo nasce no momento em que as pretensões de um determinado grupo, unidos por liame jurídico comum, são resistidas.[27]

Desta forma, importa ressaltar a importância da identificação dos tipos de conflitos (individuais e coletivos) existentes, no caso concreto, pois é por meio da natureza dos conflitos que se busca a menos gravosa e a melhor forma de composição com o objetivo de manter a harmonia das relações humanas na sociedade.

 

2.2 MEIOS DE COMPOSIÇÃO

2.2.1 Autocompositivos (negociação direta e mediação)

Após tratar dos conflitos sociais passa-se analisar as formas de solução dos conflitos coletivos. No primeiro momento, abordaremos as formas autocompositivas de composição dos conflitos que, como já exposto, nas lições de Lídia Amaral[28] e Franco Filho, se divide em: negociação direta e mediação.[29]

A autocomposição é forma de compor os conflitos pelas próprias partes nas quais confrontam seus interesses para solucionar as divergências que motivaram o conflito. Para Nascimento, a autocomposição é técnica de solucionar os conflitos por meio das partes mediante ajustes de vontades e sem violência, com ou sem a intervenção de terceiros que caso atuem a sua atuação não poderá ter força vinculante.[30]

Na autocomposição dos conflitos, o não emprego da violência é característica fundamental assim como, em regra, não deve haver a intervenção de terceiro, porém caso haja o interventor (terceiro) não deverá solucionar o conflito, mas apenas coordenar o diálogo entre as partes.

Nesse sentido, Pinto afirma que a autocomposição é “a solução do conflito de interesses mediante a simples e direta interlocução dos sujeitos afetados por sua ocorrência”.[31] Por natureza, a autocomposição visa harmonizar os interesses antagônicos das partes, por meio da boa vontade de forma amigável e conciliatória dos sujeitos envolvidos (sindicatos dos trabalhadores e a empresa ou os sindicatos dos empregadores).

Importa registra a conceituação de autocomposição adotada por Delgado quando afirma que:

A autocomposição ocorre quando as partes coletivas contrapostas ajustam suas divergências de modo autônomo, diretamente, por força e atuação próprias, celebrando documento pacificatório, que é o diploma coletivo negociado. Trata-se, pois, da negociação coletiva trabalhista.[32]

Observa-se que da conceituação de autocomposição formulada por Delgado, este meio de solução de conflitos coletivos nada mais é do que uma negociação coletiva de trabalho. Com efeito, a negociação coletiva direta de trabalho é um tipo de solução autocompositivo de conflitos trabalhistas por excelência.

Assim, Ruprecht acredita que a negociação coletiva é a melhor forma de compor os conflitos entre capital e trabalho, pois os próprios sujeitos da negociação são os que melhor conhecem as suas dificuldades e possibilidades econômicas e sociais ao apresentarem suas propostas e assim resolverem os conflitos trabalhistas.[33] Nesse sentido, a Organização Internacional do Trabalho define, no art. 2º da Convenção nº 154, que a negociação coletiva é:

Las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por outra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o  c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a lavez.[34]

A definição de negociação coletiva, no campo das relações de trabalho, feita pela Organização Internacional do Trabalho, se limitou apenas em mencionar os sujeitos e as finalidades da negociação. Assim, para efeito desta definição, os sujeitos da negociação coletiva são de um lado um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores e de outro lado, uma ou várias organizações de obreiros com a finalidade de fixar condições de trabalho e emprego e estabelecer regras para o relacionamento entre trabalhadores e empregadores.

Ao mesmo fim, mas mencionando indiretamente os dois instrumentos decorrentes da negociação coletiva (acordo e convenção coletiva) é a definição proposta por Teixeira Filho:

A negociação coletiva de trabalho pode ser singelamente definida como o processo democrático de autocomposição de interesses pelos próprios atores sociais, objetivando a fixação de condições de trabalho aplicáveis a uma coletividade de empregados de determinada empresa ou de toda uma categoria econômica e a regulação entre as entidades estipulantes.[35]

Diversa é a definição de negociação coletiva formulada por Brito Filho, ao afirmar que a negociação coletiva é “como o processo de entendimento entre empregados e empregadores visando à harmonização de interesses antagônicos com a finalidade de estabelecer normas e condições de trabalho”.[36]

Com a atual Revolução Tecnológica surgiram mudanças nas relações de trabalho que produziram modificações sobre o Direito do Trabalho, nascido no período da Revolução Industrial. Pinto menciona que a Revolução Tecnológica é um abalo social que modifica relações sociais, ao dizer:

Esse abalo vem gerando uma cadeia de subfenômenos, por enquanto batizados de globalização da economia, flexibilização das relações jurídicas, terceirização da atividade produtiva, diminuição do tamanho do Estado, massificação do desemprego, desemprego estrutural, subclasse social, que, em verdade, estão influenciando fortemente a economia, a sociologia, a cultura, a ecologia, e exigindo, em todos esses fundamentais setores, importante revisão de conceitos e práticas.[37]

Desta forma, as normas trabalhistas passam por um processo de revisão e flexibilização. Os direitos trabalhistas deixam de nascer por meio da conquista (da luta dos trabalhadores) e passam a emanar por meio da negociação coletiva. Consequentemente, este instituto passa adquirir relevância social na atualidade.

Neste atual cenário social, Nascimento considera que a negociação coletiva apresenta funções jurídicas e não jurídicas (função política, social e econômica).[38] Para o referido jurista, as funções jurídicas são criações de normas aplicadas às relações de trabalho e de normas válidas impostas aos sujeitos da negociação para resolver o conflito determinando direitos e obrigações entre as partes; a função política repousaria no diálogo existente entre os sujeitos da negociação; a função econômica estar na forma de distribuição de riquezas; e por fim, a função social pela composição dos conflitos bem como a participação dos trabalhadores no desenvolvimento da empresa.[39]

Dentre as funções da negociação coletiva, a função normativa (jurídica) é a mais importante haja vista ser o objeto da negociação. Assim, Ruprecht ao tratar da função normativa expõe que ela é vital porque estabelece leis entre as partes e servem de fonte para o direito individual de trabalho bem como regula aspectos no que concernem as normas sobre política, econômica, social e de seguridade social. Nesse sentido, que se revela a extraordinária supremacia da importância da função jurídica na negociação coletiva em relação às demais funções.[40]

É evidente que como todo instituto jurídico a negociação coletiva possui princípios norteadores que quando observados fazem deste instituto um verdadeiro instrumento democrático de composição dos conflitos. Tais princípios são assim elencados por Brito Filho: o princípio da boa-fé que significa que as partes devem estar, no momento da negociação, com lealdade; o princípio do dever de informação que impõe às partes a obrigação de negociar prestando informações necessárias a discussão da matéria à luz do verdadeiro conhecimento das condições e situações das partes; o princípio da razoabilidade, isto é, as partes devem negociar conforme as suas reais possibilidades e necessidades para que seja adimplido o acordo realizado;[41] em complemento, Pinto acrescenta o princípio do contraditório que propõe a dialética de um diálogo pautado sempre na contradição das pretensões que se visa harmonizar.[42]

Ainda importa mencionar, que dos princípios elencados por Brito Filho, o autor acredita que o principio da boa-fé seja a fonte mais importante na negociação coletiva constituindo-se como um dever moral que se pauta em padrões éticos da sociedade, conforme in verbis:

Não se pode pressupor como tende a solucionar um conflito coletivo de trabalho, de forma satisfatória e suportável pelas partes, uma negociação em que elas, ou uma delas, atue deliberadamente de má-fé, com o único propósito de prejudicar a outra ou obter vantagens apenas para si, com base em comportamento que não se pauta pela ética. [...] Observa-se, antes de passarmos para os demais princípios, que o primeiro elencado, o da boa-fé, é, pode-se dizer, a fonte maior de todos eles ou, dos princípios, o maior.[43] 

No que tange aos sujeitos da negociação coletiva, esses são os partícipes do processo do diálogo existente. No Brasil, conforme o art. 8º, VI da Constituição Federal/88,[44] ao sindicato compete participar das negociações coletivas de trabalho. Contudo, fica evidente que quando a categoria profissional ou econômica for inorganizada em sindicatos caberá substituí-los, as federações e, na falta destas, as confederações celebrarem convenções coletivas de trabalho. Conforme o art. 611, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho in verbis:

Art. 611 [...]

§ 2º As federações e, na falta destas, as confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações.[45]

No entanto, o texto legal menciona a substituição dos sindicatos, no que concernem as celebrações de convenções coletivas, sendo omisso nos casos de acordo coletivo. Nesse aspecto são as lições de Oliveira que:

Há nisso uma indagação, que é a possibilidade da legitimação substitutiva na celebração de Acordo Coletivo, já que o texto da lei se refere apenas à Convenção. No entanto, tendo em vista a possibilidade de legitimação subsidiária na hipótese de acordo coletivo (CLT, art. 617 § 1º), de rigor concluir pela possibilidade de legitimação substitutiva, pois quem pode mais, que é negociar coletivamente quando existe sindicato (embora inerte), também pode o menos, que é negociar coletivamente na inexistência de sindicato.[46]

            Ao que parece, as federações e confederações também podem substituir os sindicatos na celebração de acordos coletivos haja vista as duas primeiras organizações substituírem os sindicatos quando inertes nas negociações coletivas por possuírem natureza sindical de grau superior. Desta forma, o art. 611 § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho está recepcionado pelo mandamento constitucional do art. 8º, VI.

Ainda no que pertine aos sujeitos da negociação coletiva, a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas tratativas coletivas caberá somente em relação aos sindicatos dos trabalhadores.

Em razão de a Carta Magna reconhecer o acordo coletivo como um instrumento decorrente da negociação coletiva (art. 7º, XXVI) [47] a empresa poderá, do lado patronal, participar das negociações coletivas independentemente de representação sindical solucionando problemas que afetam apenas as categorias profissionais no interior da empresa, isto comporta exceção a obrigatoriedade constitucional da participação sindical nas tratativas coletivas.

Nesse sentido, Brito Filho bem justifica a não obrigatoriedade da participação dos sindicatos econômicos em todas as relações de negociação coletiva conforme in verbis:

              Como a Constituição Federal reconhece validade aos acordos coletivos de trabalho (artigo 7º, XXVI), firmamos, conforme o § 1º do artigo 611 da CLT, por sindicato profissional e empresa, deixa claro que a obrigatoriedade da participação do sindicato nas negociações é uma regra que, para as empresas, comporta exceção.

Desta forma, são sujeitos da negociação, pelos empregadores, além das entidades sindicais, na forma acima indicada para os trabalhadores, ainda as empresas, diretamente, sempre que o conflito for localizado. [48]

            Por outro lado, caso a negociação importe em uma convenção coletiva de trabalho a obrigatoriedade da participação do sindicato patronal se faz necessária no processo de diálogo com os sindicatos dos empregados.

A negociação coletiva, como o meio mais nobre de composição dos conflitos coletivos de trabalho, ostenta na sociedade um ambiente democrático haja vista as próprias partes com suas respectivas classes harmonizarem as suas próprias conveniências e interesses antagônicos, sem o paternalismo do Estado, tudo por meio do diálogo social.

A partir daí, quando ocorre uma negociação coletiva democrática, pluralista, organizada em valores éticos e em respeito aos direitos humanos, consciente com a responsabilidade social e não predominando a lei do mais forte tem-se, na composição dos conflitos, o surgimento de dois instrumentos de negociação coletiva: a convenção coletiva e o acordo coletivo.

A convenção coletiva é um instrumento coletivo que resulta das negociações feitas por entidades sindicais quer dos empregados, quer dos empregadores. Desta forma, a Consolidação das Leis do Trabalho define a convenção coletiva no art. 611, caput, conforme in verbis:

Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.[49]

            Da definição legal se observa que a convenção coletiva é um instrumento autônomo que cria normas jurídicas abstratas e impessoais que se aplica as categorias (profissionais e econômicas) que participaram da negociação coletiva. Desta análise, Delgado define que “as convenções coletivas, embora de origem privada, criam regras jurídicas (normas autônomas), isto é, preceitos gerais, abstratos e impessoais, dirigidos a normatizar situações ad futurum”.[50]

Em complemento, Barros define convenção coletiva como “uma instituição do Direito Coletivo do trabalho. Traduz um ajuste entre entidades sindicais visando às novas condições de trabalho, cuja eficácia é erga omnes”.[51]

Assim, no que concerne o seu caráter formal as convenções coletivas são acordos de vontades ajustados entre as entidades sindicais, e, do ponto de vista material são leis que regulam relações de trabalho possuindo eficácia no âmbito das categorias que participaram da negociação. Com efeito, verifica-se a natureza mista de tal instrumento coletivo.

Desta forma, sobre as convenções coletivas Delgado afirma que:

[...] Correspondem, consequentemente, à noção de lei em sentido material, traduzindo ato-regra (Duguit) ou comando abstrato. São desse modo, do ponto de vista substantivo (ou seja, de seu conteúdo), diplomas desveladores de inquestionáveis regras jurídicas (embora existam também no interior cláusulas contratuais).

Do ponto de vista formal, porém, despontam as convenções coletivas de trabalho como acordos de vontades entre sujeitos coletivos sindicais (pactos, contratos). Desse modo, inscrevem-se na mesma linha genérica dos negócios jurídicos privados bilaterais ou plurilaterais.

              Conforme estas considerações, as convenções coletivas são instrumentos formais solenes haja vista os sujeitos da convenção (sindicatos patronais e sindicatos dos obreiros) terem que cumprir com requisitos fixados no estatuto sindical como: convocação ampla, publicação da pauta, quórum razoável para deliberar e instalar as assembléias,  lançamento por escrito das cláusulas acordadas e outros.

Por sua vez, o conteúdo que engloba as convenções coletivas é dividido em: cláusulas normativas e obrigacionais. Para Pinto, as cláusulas normativas são aquelas “que fixam as condições genéricas e abstratas a ser observadas na celebração dos contratos individuais” e “as cláusulas obrigacionais, que dizem respeito às obrigações recíprocas ajustadas entre as associações convenentes”.[52]

Exemplificando, as cláusulas normativas são aquelas que conferem reajustes salariais, férias, jornadas de trabalho, indenizações, estabilidades, benefício individual, condições de higiene e outras. As cláusulas obrigacionais são as que estipulam sobre a impossibilidade de haver greve enquanto vigorar a convenção, que estipulam o prazo de vigência da convenção (no máximo 2 (dois) anos) e outras.

No que tange ao limite de tais cláusulas, os sindicatos acordantes da convenção coletiva devem respeitar o princípio da adequação setorial negociada. Este princípio estabelece a harmonização das normas juscoletivas negociadas com as normas heteronômas da legislação estatal. As normas autônomas devem conceder direitos trabalhistas superiores aos limites concedidos pelas normas heterônomas podendo desta forma prevalecer aquelas em relação as estas. No que concernem as transações coletivas, as normas juscoletivas só poderão transacionar direitos trabalhistas de indisponibilidade relativa.

Para Asse, o limite e a predominância do conteúdo das cláusulas que compõem a convenção coletiva se tratam de duas formas:

              No primeiro caso (quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável), as normas autônomas elevam o patamar setorial de direitos trabalhistas, em comparação com o padrão geral imperativo existente, prevalecendo o negociado sobre o legislado. É a compatibilidade entre o principio da adequação setorial negociada e o principio da norma mais favorável.

No segundo caso, (quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa), há a compatibilidade com a teoria da flexibilização, na medida em que o princípio da indisponibilidade dos direitos é afrontado, mas de modo a atingir apenas as parcelas de indisponibilidade relativa e não as de indisponibilidade absoluta, pela existência de permissivo legal (normas heterônomas) a seu respeito ( art. 7º, VI, XIII e XIV da Carta Magna).[53]

              O outro instrumento coletivo resultante de uma negociação coletiva próspera é o acordo coletivo. A Consolidação das Leis do Trabalho também define este instrumento no art. 611, § 1º conforme in verbis:

Art. 611. [...]

§ 1º É facultado aos sindicatos representativos de categoria profissionais, celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

              Já na definição de Delgado, o acordo coletivo de trabalho é:

[...] como o pacto de caráter normativo pelo qual um sindicato representativo de certa categoria profissional e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas empresas, às relações individuais de trabalho.

              Como se observa das definições expostas, os acordos coletivos celebrados só produzem efeitos no âmbito da (s) respectiva (s) empresa (s), isto é, a abrangência do acordo coletivo de trabalho é muito mais restrita se limitando apenas aos empregados vinculados a (s) empresa (s). Não tornado obrigatório o cumprimento do acordo por empregados que não sejam ligados a empresa convenentes ainda que esses obreiros sejam da mesma categoria profissional.

A convenção coletiva de trabalho tem, ao contrário do acordo coletivo, abrangência mais ampla, ou seja, as cláusulas acordadas atingem todos os empregados da categoria profissional não importando a que tipo de empresa estejam ligados. Assim, Delgado faz a distinção entre convenção coletiva e acordo coletivo:

              A CCT, tem em seus pólos subjetivos, necessariamente, entidades sindicais, representativas de empregados e empregadores, respectivamente. É pacto subscrito por sindicatos representativos de certa categoria profissional e sindicatos representativos da correspondente categoria econômica.

O ACT, ao revés, tem em um de seus pólos subjetivos empregadores não necessariamente representado pelo respectivo sindicato. As empresas, individualmente ou em grupo, podem subscrever, sozinhas, acordos coletivos com o correspondente sindicato representativos de seus empregados. A presença sindical somente é obrigatória quanto ao sindicato representativo dos trabalhadores vinculados à (s) empresa (s) que assina (m) o acordo coletivo de trabalho.[54]

              No mais, aplica-se ao acordo coletivo, as mesmas considerações sobre a natureza jurídica do instituto, o conteúdo e limites das cláusulas convencionadas expostas para as convenções coletivas de trabalho.

Ainda no que concerne sobre os meios autocompositivos, a mediação é outra forma de resolução de conflitos coletivos. Para Teixeira Filho a mediação é “como um processo dinâmico de convergências induzida ao entendimento”.[55] Conforme os ensinamentos de Pinto, “mediação é toda intervenção com que se busca produzir um acordo”.[56]

Neste tipo de autocomposição de conflitos coletivos surge a intervenção de um terceiro estranho às partes com o fim de coordenar as possibilidades de composição dos interesses antagônicos conforme as necessidades objetivas dos sujeitos da negociação.

Brito Filho diferencia a mediação da negociação coletiva direta pela presença do auxílio do mediador como coordenador do diálogo existente entre as partes.[57] Conforme o sentido literal da palavra “mediação”, esta significa “intervenção”, “intercessão” e “intermediação”.[58]

Nesse sentido, o mediador é o interventor que busca um consenso entre as partes conflitantes da negociação coletiva visando proporcionar a realização de um instrumento jurídico (convenção ou acordo coletivo) com normas predeterminadas. Desta forma, na mediação exige-se a participação de três sujeitos: as partes em conflito e o mediador que tem a função de atingir o equilíbrio em torno do qual o consenso das partes se perfaz.

Importa mencionar que, o mediador não impõe solução no conflito coletivo existe entre as partes sendo apenas o intermediário do diálogo entre os sujeitos da negociação coletiva tentando convencê-los por meio de recomendações de sugestões. Conforme as lições de Brito Filho in verbis:

              Nesse sentido, embora ocorra a intervenção de terceiro estranho ao conflito, ela não ocorre para que este terceiro solucione o conflito, mas, apenas para que ele coordene o diálogo das partes, sendo elas, as partes, quem ao final, decide qual a solução cabível, por meio do consenso.[59]

              Assim, conclui-se que a mediação é um meio flexível de solução dos conflitos em que a escolha por um mediador é de confiança absoluta das partes não se exigindo que o terceiro seja tecnicamente habilitado. Contudo, o mediador só intermediará até o limite acordado entre os sujeitos da negociação, isto é, o instituto da mediação é o meio voluntário de composição dos conflitos cabendo às partes decidirem se utilizam tal instituto ou não.

Apesar de no processo de mediação predominar a informalidade e a celeridade o instituto, no Brasil, é pouco utilizado haja vista os sujeitos da negociação coletiva não terem confiança nas escolhas dos mediadores bem como o caráter oneroso no que concernem as despesas arcadas pelas partes com o referido processo mediatório.

O ordenamento jurídico pátrio motiva o uso da mediação conforme o art. 8º, VI, da Constituição Federal e o art. 616 § 1º da Consolidação das Leis Trabalhista[60], ainda assim a mediação continua sendo apenas um meio teórico de debates acadêmicos que visa substituir a proteção congênita do Estado por meios autocompositivos realizados pelas partes nos conflitos decorrentes da relação de trabalho.

Na oportunidade cumpre afirmar as lições feitas por Pinto, ao mencionar a importância da mediação em face da Revolução Tecnológica que provoca interesses opostos na relação de trabalho, conforme in verbis:

 

 

Dentro da visão jurídica, merecedora de nossa preferência, a mediação trabalhista deve ser tida como um passo expressivo na direção da flexibilização do direito do trabalho, proporcionando o equacionamento e a solução das respectivas condições no interior das categorias interessadas, o que, nunca curiosa inversão de perspectivas, poderá libertá-las da intervenção tutelar do Estado, através da lei. Sob essa ótica, a mediação será fator de fortalecimento do Direito Coletivo sobre o Individual, que ainda prepondera entre nós na regulação das relações de trabalho subordinado[61]

2.2.2 heterocompositivos (arbitragem e jurisdição do Estado)

A heterocomposição é o meio de resolução dos conflitos coletivos de trabalho realizado por um sujeito estranho a relação conflitual. Assim, o poder de decisão é conferido a um agente alheio ao conflito. Para Nascimento, a heterocomposição é a “solução dos conflitos trabalhistas por uma fonte suprapartes que decidirá com força obrigatória sobre os litigantes; estes se submetem à decisão ou são a elas submetidos”.[62]

Trata-se de forma indireta de solução de conflitos porque a decisão que põe fim a controvérsia é originária de um terceiro estranho à relação conflitual. Nesse sentido, os meios heterocompositivos se diferenciam dos meios autocompositivos. Naqueles, a composição dos conflitos é feita por um terceiro investido de poderes para decidir e nestes a presença do sujeito estranho ao conflito apenas se exige para coordenar o diálogo entre os litigantes (mediação) conforme os ensinamentos de Brito Filho in verbis:

              Este poder de decisão, ressalta-se, é que diferencia a autocomposição da heterocomposição, não a simples presença de terceiro, como ocorre na mediação, que nesta hipótese tem função que são relevantes não incluem o poder de decidir.[63]

              Desta forma, Garcia entende que “a heterocomposição é a solução do conflito por um terceiro, independentemente de aceitação das partes inseridas na controvérsia”.[64] Uma vez finalizado o processo heterocompositivo a sentença proferida que põe fim ao litígio tem origem fora dos ânimos dos contendores.

Diante de tais considerações, a arbitragem é meio heterocompositivo de resolução dos conflitos coletivos haja vista a intervenção do terceiro (árbitro) ser fundamental para a composição das controvérsias. Para Silva, a arbitragem “é a solução de uma controvérsia por pessoa alheia e distinta das partes que não tem o caráter de juiz”.[65]

A definição de arbitragem feita por Silva considera apenas os sujeitos que compõem a relação arbitral, isto é, as partes litigantes do conflito e o árbitro, que é o terceiro alheio investido de poderes decisórios para resolver o litígio. Contudo, Delgado acredita que a arbitragem é “o tipo procedimental de soluções de conflitos mediante o qual a decisão, lançada em um laudo arbitral, efetiva-se por um terceiro, árbitro, estranho à relação entre os sujeitos em controvérsia e, em geral, por eles escolhido”. [66]

Da definição feita por Delgado, a arbitragem é meio procedimental heterocompositivo, ou seja, o árbitro deve atuar em conformidade aos limites impostos pelas partes do conflito julgando conforme as regras convencionadas pelos sujeitos litigantes. Esse procedimento termina com o laudo arbitral que tem caráter obrigatório para o seu cumprimento entre as partes do litígio.

Já para Carmona a arbitragem é:

[...] meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo, com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.[67]

              Carmona menciona, ao definir o instituto arbitral, a não intervenção do Estado na arbitragem no qual os indivíduos do conflito escolhem um dos seus semelhantes, de comum acordo, para a resolução do antagonismo de interesses existentes. Cumpre ressaltar que, na definição do referido autor, a decisão do árbitro possui as mesmas características de império da sentença judicial no que tange ao seu cumprimento.

A natureza jurídica da arbitragem é matéria conflituosa na doutrina que por sua vez se divide em três vertentes: a natureza publicista, a natureza privatista e a natureza mista.

Os adeptos da natureza publicista acreditam que a arbitragem é um autêntico processo jurisdicional. Nascimento fundamenta a natureza publicista da arbitragem com base na posição suprapartes do árbitro que ao impor sua decisão perante as partes do conflito soluciona as controvérsias coletivas trabalhistas existentes.[68]

Conforme a corrente publicista, o processo arbitral é comparado à função jurisdicional do Estado, o árbitro imparcialmente soluciona os interesses antagônicos de acordo com o direito objetivo ou com o princípio da equidade. O árbitro é como se fosse um juiz desestatizado convocado para o exercício da função jurisdicional. Assim, Ramos Filho afirma que “é possível, então vislumbrar um caráter jurisdicional na arbitragem sempre que um terceiro é chamado para dirimir as controvérsias que as partes sozinhas não conseguem superar”. [69]

Ainda aos que advogam pela natureza jurídica publicista da arbitragem tem-se Guerreiro ao afirmar que:

A arbitragem corresponde, efetivamente, a uma forma de heterocomposição de situações contenciosas mediante aplicação de normas jurídicas (tanto do ius strictum como da equidade), o que, a nosso ver, lhe confere caráter essencialmente jurisdicional. Tal caráter se identifica, segundo pensamos, sempre que o tertius (árbitro ou tribunal arbitral) toma a decisão concernente aos interesses das partes, não sendo seu representante ou mandatário, o que o faz de forma independente, obrigando o decidido às próprias partes, segundo o que elas pactuaram, seja via celebração do compromisso, seja via estipulação da cláusula compromissória.[70]

              Com arrimo ao ensinamento exposto, a corrente publicista considera a atividade do árbitro um exercício privado de funções públicas. O árbitro analogicamente é comparado ao juiz e o laudo arbitral à sentença.

No que tange à natureza jurídica privatistas da arbitragem, este instituto tem natureza de um contrato haja vista os atores do conflito coletivo derrogarem a função jurisdicional pela pacta sunt servanda de obrigatoriedade dos acordos convencionados. As partes litigantes conferem, por meio de uma convenção, poderes a um terceiro estranho a relação conflitual para que este resolva a controvérsia de interesses.

Os privatistas argumentam que a função jurisdicional é exclusiva do Estado não podendo ser conferida a atividade privada desenvolvida pelo árbitro. Nesse sentido, Martins afirma que “não exercendo o juízo convencional função jurisdicional, falta à sua decisão eficácia e força executória que somente o poder estatal tem competência para imprimir”.[71]

Magano atribui ao instituto arbitral uma característica voluntária, pois a cláusula compromissória é justamente a caracterização da manifestação volitiva dos sujeitos litigantes ao estipular que caso haja um conflito futuro e incerto a arbitragem será o meio de composição.[72]

“Data venia”, a corrente privatista da arbitragem considera apenas o elemento constitutivo que autoriza a aplicação da arbitragem como meio de solucionar os conflitos coletivos trabalhistas.

Por último, a corrente que melhor se harmoniza com a natureza jurídica da arbitragem, é a de natureza híbrida ou mista que salienta tanto o aspecto voluntário do instituto como o aspecto jurisdicional. Assim, são os ensinamentos de Penido:

              A arbitragem exsurge de um acordo privado e consensual, para qual uma terceira pessoa, não investida na atividade jurisdicional pelo o Estado, resolvera o litígio que lhe é apresentado concretamente; mas também tem caráter jurisdicional porque põe fim à controvérsia e tem sua eficácia reconhecida e executável pelo Judiciário. [...]. A natureza jurisdicional e a contratual encontram-se em um processo de fusão. O poder deferido ao árbitro é o resultado da combinação das duas naturezas, criando um processo com origem em um contrato, cujos reflexos permeiam muitas das características de processo judicial público. [73]

              Vê-se que a natureza mista da arbitragem considera este instituto uma complexidade jurídica, isto é, a arbitragem é imposta como solução dos conflitos entre as partes por meio de um acordo privado que tem fundamento em bases contratuais, mas também apresenta características de uma função jurisdicional haja vista a decisão proferida pelo árbitro (laudo arbitral) ser reconhecida pelo Estado para produzir efeitos de lei entre as partes. Desta forma, o laudo arbitral deverá conter os mesmos requisitos essenciais da sentença proferida pelo Poder Judiciário. Assim, Magalhães e Batista concluem que:

A arbitragem possui base contratual, que é o compromisso, de características estritamente consensual e que estabelece as diretrizes do juízo arbitral que institui. Mas o laudo arbitral não é ato integrativo do compromisso, nele tem seu fundamento e seus limites, mas seus efeitos decorrem de lei e não da vontade das partes. [...] as duas posições devem ser entendidas como radicais, pois se a arbitragem é contratual em seu fundamento inicial, é também jurisdicional, ante a natureza pública do laudo arbitral, como forma privada de solução dos litígios.[74]

              Sem pretender esgotar o tema, a arbitragem se classifica conforme alguns critérios apontados que são: a forma de instituição, o modo de instituição, a liberdade do árbitro para decidir e os fundamentos da decisão.

No que se refere a forma de instituição, a arbitragem é classificada em temporária ou ad hoc ou institucionalizada ou permanente. A arbitragem temporária é aquela em que as partes indicam pessoas certas e determinadas por meio da convenção arbitral em busca de solucionar um caso específico. A arbitragem permanente é quando os sujeitos do litígio solicitam para uma instituição ou um órgão técnico específico o fornecimento de listagem com os árbitros cadastrados para que as partes possam escolher o árbitro a fim de solucionar a controvérsia.[75]

Ainda no que pertine à classificação quanto a forma de instituição Pinto afirma que a arbitragem poderá ser unipessoal ou colegiada. Unipessoal quando o árbitro for pessoa física e colegiada quando a resolução do conflito couber a um órgão composto por vários membros.[76]

Franco Filho classifica a arbitragem quanto a sua forma de instituição, por sua vez, no que concerne a este critério ela se divide em: arbitragem voluntária ou arbitragem obrigatória.[77] Para este jurista, “a arbitragem privada, facultativa ou voluntária (Voluntary Arbitration) decorre da submissão espontânea das partes a um árbitro, ou a um tribunal arbitral, com a obrigação de aceitar o laudo proferido”.[78]

Franco Filho afirma, em seus estudos sobre arbitragem, que a arbitragem voluntária é a verdadeira “eis que a compulsória contém a imposição do Estado, o que desfigura o instituto”.[79]

Com efeito, a arbitragem obrigatória é aquela decorrente de imposição legal, ou seja, em determinados tipos de conflitos a lei determina que as partes se utilizem da arbitragem para solucionar o litígio, porém preservando a liberdade de escolha do árbitro.[80]

Contudo, Nascimento prefere utilizar o critério de liberdade do árbitro para classificar a arbitragem. assim ela é classificada em: a) convencional – quando o árbitro decide livremente o conflito; b) oferta final – quando o árbitro só poderá decidir o conflito por meio da escolha de duas ofertas propostas pelas partes; c) por pacote – quando o árbitro deverá escolher o pacote global das ofertas de uma das partes sem poder fracioná-las; e d) medianeira- quando o árbitro inicialmente age como mediador.[81]

Quanto aos fundamentos da decisão, a arbitragem poderá ser classificada em: arbitragem de direito, quando o árbitro decide o conflito com base em normas jurídicas, e arbitragem de equidade, quando o árbitro decide conforme o seu juízo de justiça no caso concreto. Assim Ramos Filho afirma que:

A arbitragem pode ser de duas espécies: de direito ou de equidade. Se as partes silenciarem na convenção de arbitragem, esta será apenas de direito, hipótese na qual os árbitros devem ater-se à aplicação da legislação, dela não podendo afastar-se. Na segunda, os árbitros podem decidir segundo o que lhes pareça de justiça no caso concreto, sem se limitar exclusivamente  à legalidade.[82]

              Delgado acredita que esta é a mais importante classificação da arbitragem. Desta forma, na arbitragem de direito se interpreta normas ou princípios jurídicos ou cláusulas contratuais para compor os conflitos e na arbitragem de equidade se “tem por objeto conflito de interesses materiais, de manifesto matiz econômico, envolvendo reivindicações materiais ou circunstâncias disputadas pelas partes”.[83]

Essas classificações variam de acordo com tratamento que o ordenamento jurídico dispensa a arbitragem, bem como da ampla liberdade dos sujeitos da controvérsia ao adotarem esta como meio de pacificação dos conflitos. Assim, importa ressaltar que uma classificação não exclui a outra, isto é, o procedimento arbitral poderá ao mesmo tempo se caracterizar com mais de uma classificação. Conforme as lições de Pinto:

O procedimento da arbitragem é variável, na medida de seu condicionamento à vontade das partes, à regulamentação legal, à composição do órgão arbitral e às condicionantes estabelecidas para sua atividade. Torna-se inviável estabelecer um standard ou modelo procedimental, sendo certo apenas que o poder de decisão do árbitro não lhe inibe as tentativas de mediação, enquanto não se concluir seu trabalho. [84]

              Atualmente, os conflitos sociais eclodem a uma maior proporção na sociedade consequência da crise econômica, do aumento do desemprego e da competitividade no mercado de trabalho, isto é, da luta permanente pela própria existência humana. Com efeito, o número de reclamações trabalhistas submetidas à Justiça do Trabalho é cada vez maior.

Assim, o Estado passou a insentivar o uso das formas alternativas de solução de conflitos coletivos de trabalho. Após a Constituição Federal/88, não resta dúvidas de que a Carta Magna incentiva o uso da arbitragem para a solução dos conflitos coletivos de trabalho.[85]

A justificativa por esse incentivo se ampara nas próprias características da arbitragem, por ser um meio heterocompositivo de grandes vantagens como: a celeridade, a informalidade, a confiabilidade, a flexibilidade e a sigilosidade. Desta forma, Franco Filho explica com precisão as características da arbitragem conforme in verbis:

Trata-se de procedimento rápido, buscando solução célere para divergência. É informal porque despida de rigorismo, daí a inexistência de excessivos pormenores de atuação que atravancam o desfecho satisfatório da pendência para ambas as partes, em outros momentos. Destaca-se, também, pela confiabilidade, fruto do critério de escolha do árbitro (ou árbitros) e da atribuição a eles do poder de decidir a questão, com a anuência prévia de que observarão as partes o que ficar disposto no laudo arbitral. É flexível à medida em que o árbitro, porque não adstrito aos termos da lei, mas apenas às regras fixadas no compromisso, pode agir com maior liberdade. Reveste-se de sigilo porque não há falar na indispensável publicidade dos atos judiciais.[86]

              Por fim, a jurisdição é outro meio de solução heterocompositivo dos conflitos coletivos trabalhistas. Esta função atribuída ao Estado é a forma pela qual este intervém nas relações conflituosas substituindo os titulares dos interesses em conflito para compor as controvérsias existentes e realizar a justiça social.

Assim, Garcia afirma que:

Jurisdição, na qual se verifica a intervenção do Estado, mais especificamente do Poder Judiciário trabalhista (art. 114 § 2º, CF/88), no âmbito do dissídio coletivo, sendo possível a incidência do poder normativo da justiça do Trabalho para solucionar o conflito coletivo de trabalho.[87]

Desta forma, também se posiciona Franco Filho ao conceituar a solução jurisdicional in verbis:

Dá-se a solução jurisdicional nos conflitos coletivos de trabalho, através de sentença normativa, usual no Direito brasileiro, quando o Estado exerce função que lhe é própria, a jurisdição, na qual a vontade das partes cede lugar a um órgão imparcial do Estado, qual seja a Justiça do Trabalho, criada pelo Dec.- lei nº 1.237, de 2.5.1937, e instalada a 1.5.1941.[88]

O Estado, parte estranha à controvérsia de interesse, por meio do seu poder normativo, soluciona o litígio coletivo aplicando ao caso concreto regras legais abstratas para os sujeitos em conflito que não podem modificar ou escolher os mandamentos legais impostos.

Com efeito, trata-se da diferença entre jurisdição e arbitragem, pois, naquela as partes não poderão escolher o terceiro (suprapartes) para compor a controvérsia. Nesse sentido, se posiciona Franco Filho, em seus apontamentos sobre arbitragem, que:

A diferença mais sensível está, no entanto, na origem da normação que regula uma e outra relações jurídicas. Na arbitragem, o legislador são as partes que, ao instituiremos juízo arbitral, podem tomar um dos três caminhos indicados: criar regras próprias; adotar regras pré-existentes de organismos internacionais [...]; ou de organismos públicos [...]. No juízo estatal, diversamente, o legislador é toda sociedade, que institui regras abstratas a serem aplicadas pelo Judiciário (o Estado) aos casos concretos, sem possibilidade imediatas de alteração, pelas partes, das disposições legais.[89]

É bom de ver, todavia, que a função jurisdicional depende de provocação das partes interessadas. O instrumento legal utilizado pelos sujeitos do conflito coletivo (sindicatos dos trabalhadores, sindicatos patronais ou empresas) para se alcançar a tutela jurisdicional é o dissídio coletivo.

O Estado ao desempenhar a função jurisdicional faz mediante processo expressando imperativamente o preceito legal ou realizando, no mundo das coisas, o que o preceito estabelece sempre obedecendo aos princípios do devido processo legal.

Pelo o que já foi dito, compreende-se que ao Estado lhe confere capacidade de impor suas decisões para decidir os conflitos sociais. Desta forma, os indivíduos têm o direito de acesso à Justiça que pressupõem ser toda a idéia central que se converge à oferta constitucional da pacificação social.

Em consequência, pode-se afirmar que à jurisdição é meio heterocompositivo de resolução de conflitos que se desdobra em três tipos de causas do processo: causa final que é a atuação da vontade da lei; causa material que é o conflito de interesse levado ao Poder Judiciário por meio da invocação da tutela jurisdicional; e causa imediata que é a provocação da parte, isto é, a ação.[90]

No que tange a jurisdição Melo considera que:

No Brasil, em razão do modelo sindical implantado pela Consolidação das Leis do Trabalho, ainda predomina a heterocomposição, mediante a solução jurisdicional estatal do dissídio coletivo de trabalho. Isto se justifica em decorrência do atrelamento dos sindicatos ao Estado corporativista, até 1988 modelado no regime implantado na Itália pela carta Del Lavoro de Mussolini, que muito se acentou durante o regime de exceção que vigorou entre nós a partir de 1964 e perdurou por 24 anos.[91]

A jurisdição é, na verdade, a forma compositiva de conflitos mais usado no Brasil haja vista está na cultura do povo brasileiro de que a função jurisdicional é o meio que garante maior segurança as partes do litígio. Isto se justifica ao apego pelos procedimentos formais contidos no processo jurisdicional, bem como em razão do nosso próprio sistema sindical que possui toda uma estrutura dependente do Estado. 

3 CONCLUSÃO

Conforme já exposto, ao longo da história do homem, os conflitos sociais são uma constante na vida em sociedade. Tradicionalmente, o ser humano sempre esteve ligado com os outros homens por meio de relações jurídicas que conferem aos indivíduos certa titularidade de um direito perante determinado bem ou terceiros. Diante dessa concepção, o indivíduo sempre age intencionalmente na sociedade na defesa de seus interesses.

             Atualmente, a autocomposição dos dissídios coletivos ganhou maior importância na solução das questões coletivas trabalhistas, haja vista os reflexos da globalização nas relações de trabalho. Assim, diante das demandas trabalhistas cada vez mais complexas o Estado passa ter mais dificuldades em regular e garantir a proteção dos direitos obreiros. Nesse cenário, as partes em conflito, por conhecerem as melhores situações reivindicadas e as dificuldades enfrentadas buscam entre si a composição mais adequada para as questões laborais litigiosas.

Desta forma, a negociação coletiva tornou-se necessária para a composição dos conflitos coletivos no hemisfério trabalhista, diante de normas rígidas, protecionistas ao obreiro, e de grupos de trabalhadores desmarginalizados do campo formal do trabalho. Nesse âmbito, as partes em litígio anseiam por procedimentos autônomos que visam alcançar a solução definitiva ou provisória dos conflitos condicionados ao respeito dos direitos e das garantias mínimas ao trabalhador protegidas pelo Estado.

Nesse sentido, os dirigentes sindicais ganharam maior importância e fortalecimento, em sua atuação, na composição das negociações, defendendo os interesses da classe que a representada em detrimento dos interesses pessoais.

Por esses e outros motivos, a Justiça do Trabalho deve ter uma nova roupagem ao analisar as demandas trabalhistas.

 


[1]Advogado OAB/ PA: 16.121.  Atuante no Escritório Guimarães Cohen Advogados 

[2]BUENO, Francisco da Silva. Dicionário escolar da língua portuguesa. 11 ed. 10ª tiragem. Rio de Janeiro: FAE, 1986, p. 287

[3]QUINTANEIRO, Tânia. BARBOSA, Maria Lígia de Oliveira. OLIVEIRA, Márcia Gardênia Monteiro de. Um toque de clássicos: Marx, Durkheim e Weber. 2 ed. Minas Gerais: UFMG, 2001, p. 114

[4] MAGANO. op, cit, 1990. p.183

[5] RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 237-242

[6]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 255

[7]MAGANO. Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, Vol. III-  Direito Coletivo do trabalho, 1990, p. 156

[8] AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 1994. p. 15-18

[9] FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa Franco. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 1990, pp. 28-30

[10] MELO, Raimundo Simão de. Dissídio coletivo do trabalhador. São Paulo: LTr, 2002, p. 29

[11]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6

[12]NASCIMENTO. op, cit, 2007, p. 6

[13]BRITO FILHO, José Claudio Monteiro. Direito sindical: análise do modelo brasileiro de relações coletivas de trabalho à luz do direito comparado e da doutrina da OIT: proposta de inserção da comissão de empresa. São Paulo: LTr, 2000, p. 284 

[14]Constituição Federal/88- Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

[15]BRITO FILHO. op, cit, 2000, p. 303

[16]ROMITA. Aryon Sayão (coord.). A greve no setor público e nos serviços essenciais. Curitiba: Genesis, 1997. p. 08

[17]LEI 7.783/89 Art. 10 São considerados serviços e atividades essenciais: I tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;II assistência médica e hospitalar; III distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;IV funerários; V transporte coletivo; VI captação e tratamento de esgoto e lixo; VII telecomunicações; VIII guarda uso e controle de substancias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX processamentos de dados ligados a serviços essenciais; X controle de trafego aéreo; XI compensação bancária.

[18]MELO. op, cit, 2002, p. 31

[19]GIUGNI, Gino. Direito sindical. Tradução Eiko Lúcia Itioka. São Paulo:LTr, 1991. p. 57

[20]BRITO FILHO. op, cit, 2000, p. 271

[21]ROMITA. op, cit, 1997, p. 122-123

[22]FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1.124

[23] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. São Paulo: LTr, 2000, p. 47

[24] SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicato e ações coletivas: acesso á justiça, jurisdição coletiva e tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. São Paulo: LTr, 2003, p. 69

[25] OLIVEIRA JUNIOR, Waldemar Mariz de. Tutela dos interesses difusos no direito constitucional brasileiro. In: GRINOVER, Ada Pellegrini ( coord.). A tutela dos interesses difusos. São Paulo: Max Limoand, 1984, p.10 

[26] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Organização sindical na perspectiva da constituição de 1988. Revista LTr. São Paulo, ano 52, n. 12, p. 14, jan. 1988.

[27]SANTOS. op, cit, 2003, p. 80

[28]AMARAL. op, cit, 1994. p. 15-18

[29]FRANCO FILHO, op, cit, 1990, p.28

[30] NASCIMENTO. op, cit, 1989, p. 265

[31] PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical e coletivo do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 175

[32] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 1294

[33] RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. Tradução Edilson Alkmim Cunha. São Pulo: LTr, 1995, p. 261

[34] OIT. Liberdade sindical y negociación colectiva: estudio general de la comisión de expertos en aplicacion de convenios y recomendaciones. Ginebra- Suiza: Oficina Internacional del Trabajo, 1983, p. 121

[35] TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho, vol. 2, São Paulo, LTr, 1996, p. 1131

[36] BRITO FILHO. op, cit, 2000, p. 176.

[37] PINTO. op, cit, 2002, p. 194

[38] NASCIMENTO. op, cit, 1989, p. 293-296

[39] NASCIMENTO. op, cit, 1989, p. 293-294

[40]RUPRECHT. op, cit, 1995, p. 268

[41] BRITO FILHO. op, cit, 2000, p. 182-184

[42] PINTO. op, cit, 2002, p. 189

[43] BRITO FILHO. op, cit, 2000, p. 182

[44] Constituição Federal/88- Art. 8º, VI- É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.

[45] BRASIL. Consolidação das leis do trabalho, Código de Processo Civil, Legislação trabalhista e processual trabalhista, Legislação previdenciária, Constituição Federal/ organização Nelson Mannrich, 9. ed. Rev., amp. e atual, São Paulo: RT , 2008. p. 322 ( grifos nosso)

[46]OLIVEIRA, Marcelo Salaroli de. Da obrigatoriedade da participação dos sindicatos econômicos na negociação coletiva de trabalho. In: SANTOS. Enoque Ribeiro dos. (coord.) Direito coletivo moderno: da LACP e do CDC ao direito de negociação coletiva no setor público, São Paulo: LTr, 2006, p.79  

[47] Constituição Federal /88. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI- reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

[48] BRITO FILHO. op, cit, 2000, p.186

[49] BRASIL, op, cit, 2008, p. 322

[50] DELGADO. op, cit, 2008, p. 1378

[51] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 1229

[52] PINTO. op, cit, 2002, p. 235

[53] ASSE, Vilja Marques. Princípio da adequação setorial negociada: o surgimento de um novo princípio na história da justiça laboral. In: SANTOS. Enoque Ribeiro dos. Direito coletivo moderno: da LACP e do CDC ao direito de negociação coletiva no setor público, São Paulo: LTr, 2006, p. 133-134

[54] DELGADO. op, cit, 2008, p. 1380

[55] TEIXEIRA FILHO. João de Lima. Arbitragem e a solução dos conflitos coletivos de trabalho. In  Curso de direito coletivo de trabalho- estudo em homenagem ao Ministro Orlando Teixeira da Costa. São Paulo: LTr, 1997, p. 1151

[56] PINTO, op, cit, 2002, p. 278

[57] BRITO FILHO. op, cit, 2000, p. 273

[58] FERREIRA. Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 4 ed. Rev. Ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001, p. 463

[59] BRITO FILHO. op, cit, 2000, p. 273

[60] Constituição Federal/ 88 – Art. 8 º É licita a associação profissional ou sindical, observando o seguinte: VI- é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 616. Os sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. § 1º Verificando-se a recusa à negociação coletiva, cabe aos sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos sindicatos ou empresas recalcitrantes.

[61] PINTO. op, cit, 2002, p. 285

[62] NASCIMENTO. op, cit, 1989, p. 250

[63] BRITO FILHO, op, cit, 2000, p.276

[64] GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007, p. 840

[65] SILVA, Walkure Lopes Ribeiro da. Arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho. Nelson Mannrisch ( org.) Revista de Direito do Trabalho. São Paulo, vol. 101, p. 152, jan/ mar. 2001

[66] DELGADO. op, cit, 2008, p. 1449

[67] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 47

[68] NASCIMENTO. op, cit, 1989, p. 267

[69] RAMOS FILHO, Wilson. O fim do poder normativo e arbitragem. São Paulo: LTr, 1999, p. 197

[70]GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Fundamentos de arbitragem do comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 62-63

[71] MARTINS, Pedro Antonio Batista. Aspectos jurídicos da arbitragem comercial no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1990, p. 75

[72] MAGANO. op, cit, 1993, p. 214

[73] PENIDO, Laís de Oliveira. Arbitragem, instituto antigo com perspectivas revitalizadas. Revista LTr. v. 62, p.1.066, ago. 1988

[74] MAGALHÃES, José Carlos de. BATISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 1986, pp.20-21

[75] RAMOS FILHO. op, cit, 1999, pp. 242-243

[76] PINTO, op, cit, 2002, p. 290

[77] FRANCO FILHO. Georgenor de Sousa. A nova lei de arbitragem e as relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 17

[78] FRANCO FILHO. op, cit,1990, p. 36

[79]FRANCO FILHO, op, cit, 1990, p. 36

[80] SILVA, op, cit, 2001, p. 153

[81] NASCIMENTO. op, cit, 1989, p. 274

[82] RAMOS FILHO. op, cit, 1999, p. 242

[83] DELGADO, op, cit, 2008, p.1452

[84] PINTO, op, cit, 2002, p. 291

[85] Constituição Federal/ 88- Art 114 § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultada às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

[86] FRANCO FILHO. op, cit, 1997, pp. 18-19

[87] GARCIA, op, cit, 2007, p. 841

[88] FRANCO FILHO. op, cit, 1990, p. 30

[89] FRANCO FILHO. op, cit, 1990, p. 18

[90] ALVIM NETTO. José Manuel de Arruda. Código de processo civil comentado. São Paulo, 1975-1976, v. I, p. 237

[91] MELO, op, cit, 2002, p. 29

MPI- Intróito

Após alguns anos estudando incansavelmente o impacto da informática no Direito fomos desafiados a escrever sobre o tema com o fulcro de fornecer aos advogados um marco teórico-doutrinário que balize sua atuação na rede mundial de computadores de maneira adequada e respeitando os princípios constantes no Estatuto da Ordem e Código de Ética e Disciplina dos advogados.

Nosso estudo teve várias etapas passando por legislações anteriores, alienígenas, julgados dos Tribunais de Ética de algumas seccionais da OAB com objetivo de demonstrar amplo leque de idéias que circundam o exercício de nossa nobre profissão que, infelizmente, temos visto todos os dias ser alvejada pelos meios de comunicação através de notícias tendenciosas e que generalizam atitudes isoladas de advogados que denigrem nossa profissão com práticas ilegais, imorais, anti-éticas e até, desumanas.

Além disso, visamos demonstrar a postura ética e digna que o advogado deve ter no momento em que divulga seus préstimos dando ênfase a internet que até o momento carece de estudos, leis e trabalhos específicos que construam alicerces para uma melhor e mais segura utilização por parte daqueles que necessitam e vislumbram este meio como indispensável e essencial para a própria sobrevivência como advogado.

Ressaltamos que este ensaio tem como fulcro primordial lograr a moralização do exercício do direito em nossa sociedade. O advogado tem uma alta missão de serviço a cidadania, que deve ser realizada com probidade, lealdade, independência e respeito aos princípios éticos e legais.

II- Revolução de Idéias

Estamos atravessando uma verdadeira revolução de conceitos com a inserção da informática no mundo. No Direito não seria diferente. Hoje em nosso escritório não saberíamos viver sem o computador e a internet veloz em rede com acesso em todos os computadores desde a secretária até o office-boy.

Apenas para que tenham uma pequena idéia, as ordens, serviços e determinações aos advogados são praticamente todas encaminhadas via messenger, programa que envia em tempo real e interliga os computadores pela internet. Os andamentos processuais são acompanhados em grande parte pelos sites dos Tribunais na internet. Os relatórios são enviados aos clientes do escritório por e-mail onde semanalmente tem informações sobre o desenrolar de suas lides. Sem contar com a elaboração de peças, estudos e pesquisa na jurisprudência de todos os tribunais do país e estrangeiros.

Portanto, para que o advogado preste serviços eficientes e com menor custo necessita da internet. É claro, tudo que é novo gera conseqüências negativas e positivas. No entanto, identificamos que a maioria dos procedimentos irregulares cometidos por advogados no que diz respeito a sua conduta ética já existiam antes do advento da internet e que, de certa maneira, foram aprimorados ou acentuados posteriormente com seu manuseio.

Como a internet esta inserida em um contexto mundial pesquisamos vários Códigos de Ética começando pelo nacional e terminando com os estrangeiros com vistas a estabelecer princípios que possam ser utilizados pelo advogado no momento de divulgação de seus serviços pelo canais de comunicação e interação.

III- Ética e Moral

Infelizmente colecionamos inúmeros casos de desrespeito a ética e moral daí vislumbramos real necessidade de estudá-la proporcionando com isso parâmetros para atividade do advogado. Um deles é contado por um dos primeiros advogados de Brasília Dr Osório(1) que nos fez a gentileza de enviar uma de suas obras primas onde relata atitude desleal de um advogado que, visando patrocinar um inventário, aproxima-se no velório da viúva e oferta-lhe proposta de honorários advocatícios tentadores numa triste e sórdida captação de clientela e demonstração de repugnável concorrência desleal.

Apesar de ter havido um verdadeiro rompimento entre a atuação profissional do advogado que utilizava máquina de escrever com o daquele que utiliza o computador e a internet sempre aconselhamos os advogados mais jovens a basear sua conduta profissional nos mais velhos aproveitando dos mesmos as linhas mestras que nunca se desatualizam como a ética e moral que norteiam nossa profissão no mundo inteiro onde é exercida.

Digo isso por utilizar constantemente os ensinamentos do Ministro José Augusto Delgado que, com sua experiência, brilhantismo e acima de tudo ética e moral, serve de exemplo para nós no exercício de nossa atividade apesar do mesmo ter atuado grande parte de sua vida com uma máquina de escrever.

Não resta dúvida que nossa profissão tem grande importância para a sociedade. Não é mera coincidência que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 133 nos considera indispensável a administração da justiça. Por isso temos que dignificá-la exercendo-a de acordo com nossa consciência e moral respeitando os limites éticos imposto pela nossa Instituição maior, a OAB.

Mas o que é ética? Segundo Ruy Azevedo Sodré(2) "é parte da moral que trata da moralidade dos atos humanos" e continua "a ética profissional é o conjunto de regras de comportamento do advogado nos exercício de suas atividades profissionais, tanto no ministério privado, como na sua atuação pública. Nestas suas duas áreas - a do seu ministério privado e a de sua função publica- o advogado tem que possuir formação moral acima da de qualquer cidadão, pois cumpre-lhe conciliar o seu interesse privado com a sua missão pública de administrador da justiça" e, "Como servidor da justiça, um colaborador indispensável em sua administração, um intérprete da lei, o advogado mais do que qualquer outro profissional liberal, preso exclusivamente à sua consciência, esta veiculado a uma moralidade absoluta, integral, excessivamente rigorosa"

Portanto diz Ruy(2) que "O primeiro dever que a profissão impõe aos que nela ingressam é, sem dúvida, o de bem conhecê-la. Não se pode, em verdade, exercer uma profissão, desconhecendo-lhe os deveres, as regras de conduta, as prerrogativas. Observar o Código de Ética Profissional é dever inerente ao exercício da profissão"

Vê-se que a ética e a moral é tão importante para o advogado no exercício de seu nobre mister que Rafael Bielsa(3) escreveu em seu célebre livro que "O atributo do advogado é a sua moral. É o substratum da profissão. A advocacia é um sacerdócio; a reputação do advogado se mede por seu talento e por sua moral".

Ultrapassada a demonstração sobre a importância da ética e moral para o exercício da advocacia podemos agora iniciar abordagem direta das normas que regulam a ética na publicidade dos serviços advocatícios analisando as regras comuns e focando sob o aspecto da utilização destas nos meios eletrônicos através da internet. Faz-se necessário esclarecer que os conceitos que devem ser seguidos aplicam-se necessariamente a publicidade do advogado na internet.

IV- Legislação Anterior

O Estatuto da Ordem dos Advogados anterior reconhecido pela lei nº 4.215 de 27 de abril de 1963 dispunha em seu capítulo IV intitulado Dos Deveres e direitos em seu artigo 87, inciso IV como um dos deveres do advogado a observância dos preceitos do Código de Ética Profissional.

Assim, ficava a cargo do Código de Ética anterior de 15 de novembro de 1934 em sua seção III cujo título era o exercício da advocacia a questão da publicidade e dizia em seus incisos VI e VII que:

VI- o advogado poderá publicar, na imprensa, alegações forenses, que não sejam difamatórias, não devendo, porém, provocar ou entreter debate sobre causa de seu patrocínio. Quando circunstâncias especiais tornarem conveniente a explanação pública da causa, poderá fazê-la, com a sua assinatura e responsabilidade, evitando referência a fatos estranhos.

VII- Nos memoriais e outras publicações sobre causas que possam envolver escândalo, especialmente as referentes ao estado civil e as que interessam á honra ou boa fama, omitirão os advogados a indicação nominal aos litigantes.

Percebemos então que a preocupação com a publicidade remonta de muitos anos atrás no sentido de preservar os litigantes e revestir a profissão de seriedade e austeridade.

Assim já no passado era demonstrado a preocupação com a ética na publicidade, hoje a preocupação é intensificada e cristalina no Estatuto da Advocacia materializado na Lei n º 8.906, de 4 de julho de 1994 que em seu art. 33 dispõe que:

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

O Estatuto vigente remete a questão ao Código de Ética aprovado em 13 de fevereiro de 1995 que no capítulo IV, precisamente nos artigos 28 à 34 pormenoriza a questão da publicidade no exercício da advocacia e que em linhas mestras determina a discrição e moderação na publicidade observando a finalidade exclusivamente informativa.

Não satisfeitos com a regulamentação vigente o Conselho Federal da OAB ainda resolveu elaborar um provimento específico para disciplinar a publicidade e propaganda e a informação na advocacia. O Provimento nº 94/2000 determina em linhas gerais que a publicidade seja apenas para informação e conhecimento do público contendo apenas dados objetivos e verdadeiros sobre os serviços prestados observando sempre o disposto no Código de Ética e Disciplina (art.1).

A grande novidade no entanto, do Provimento 94 é a inserção da internet como meio de publicidade nos mesmos moldes de outros permitidos desde que seja com o objetivo de mera informação e que não desrespeite as normas vigentes. Vejamos:

Art. 5º. São admitidos como veículos de informação publicitária da advocacia:

a. Internet, fax, correio eletrônico e outros meios de comunicação semelhantes;

Parágrafo único. As páginas mantidas nos meios eletrônicos de comunicação podem fornecer informações a respeito de eventos, de conferências e outras de conteúdo jurídico, úteis à orientação geral, contanto que estas últimas não envolvam casos concretos nem mencionem clientes.

Cabe aqui aplausos a OAB pela rápida menção e previsão da publicidade pelos meios eletrônicos indicando o modo de utilização e os limites a ela impostos.

V- Tribunal de Ética

Após um breve passeio pela regulamentação em torno da publicidade no exercício da profissão de advogado passamos a demonstrar como os Tribunais de Ética e Disciplina tem se posicionado quando ao ponto específico proposto por este ensaio que é a publicidade do advogado na internet que tem suscitado dúvidas e incertezas por parte daqueles que almejam publicizar sua atuação na rede mundial de computadores.

Primeiramente analisando os julgados do Tribunal de Ética do Conselho Federal(4) sobre publicidade do advogado em geral verificamos a orientação para que seja moderada e discreta com o objetivo único de informação necessária para a identificação e localização do advogado proibindo terminantemente o oferecimento direto ou indireto de serviços.

Os julgados do Conselho Federal(5) consideram imprescindível o respeito ao CED como forma de não permitir a vulgarização e mercantilização da atividade restringindo o aparecimento do advogado em meios de comunicação com a finalidade educativa e instrutiva.

O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de Santa Catarina(6) através de pedidos de consultas reconheceu a existência de regras para a publicidade do advogado na internet estabelecidas no CED sendo perfeitamente compatíveis com a profissão que necessita acompanhar as modificações existentes na sociedade.

No caso de atendimento do advogado pela via eletrônica alguns julgados do Tribunal de Ética do Paraná(7) entendem proibidas pelo CED por tenderem a mercantilização e captação de clientes além de infringir frontalmente o artigo 33 I do CED que proíbe o advogado de "responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente"

Proíbe o mesmo Tribunal a veiculação de fotos pessoais ou do escritório e anexação do currículo bem como malas diretas e correio eletrônico. A proibição estende-se a colocação em adesivos do nome da página do escritório do advogado na internet por ferirem o estabelecido no CED e denotarem a captação de clientela e mercantilização da profissão.

O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB Minas Gerais(8) foi acionado para se posicionar sobre a questão da prestação de consultas on-line com cobrança por cartão de crédito ou boleto bancário e propaganda via mala direta que foram consideradas como infrações graves ao Código de Ética evidenciando que a OAB está atenta para intervir em sites que revestem-se de escritórios virtuais sendo uma forma de captação abusiva de clientela além de vislumbrar a questão do patrocínio infiel uma vez que a pessoa que esta contratando seus serviços poderá ser a parte contrária no processo em que o advogado consulente patrocina.

O Tribunal de Ética e Disciplina do Rio de Janeiro(9) também reconhece a legitimidade da publicidade do advogado na internet desde que obedeça os preceitos do CED. Proíbe, no entanto a utilização do correio eletrônico para oferta de serviços e captação clientela materializado pelas malas-diretas, bate-papos (Chat) ou debates e conferências múltiplas (Foruns).

Julgado(10) interessante e que merece destaque prolatada pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Rio de Janeiro é a respeito da retirada do nome do advogado do site da instituição constante no rol de inscritos e que, mesmo manifestada a vontade do advogado em não vê-lo no site não é possível retirá-lo observando que, apenas a informação relativa a pagamento de anuidade poderá ser excluída.

Ao estudar os julgados dos Tribunais de Ética e Disciplina das seccionais da OAB percebemos uma nítida evolução e desenvolvimento dos casos de publicidade do advogado na internet no Tribunal de Ética de São Paulo que possui vários entendimentos sobre o assunto o que a seguir, demonstraremos. Vale ressaltar que o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/São Paulo tem uma resolução específica de nº 02/92 sobre publicidade de serviços profissionais que tem como diretrizes principais a moderação e discrição.

Devido ao grande desenvolvimento deste Tribunal até mesmo pelo número impressionante de inscritos resolvemos elencar várias situações e atos considerados como infrações disciplinares realizados por advogados em sua divulgação (publicidade) na internet. Portanto segundo o TED/SP são infrações disciplinares cometidas pela publicidade na internet e/ou utilização dos meios eletrônicos:

1- A oferta de serviços advocatícios via epistolar, fac-símile ou via e-mail; o direcionamento da oferta de serviços e causas determinadas; a fixação de honorários e forma de pagamento mediante depósito bancário; a invasão indiscriminada de regiões além da sua seccional; impossibilitar a identificação do profissional responsável pelo mau serviço em face da impessoalidade dos contatos; pôr em risco a segurança da credibilidade recíproca, da confidencialidade inerente à função e do sigilo profissional.(11)

2- A publicidade da advocatícia não poderá ser feita em conjunto com outra atividade.(12)

3- A prestação de consultas a clientes eventuais, captados eletronicamente, e o pagamento mediante cartão de crédito, equivalente à cometida pelo uso do denominado serviço 0900.(13)

4- A menção no anúncio de honorários especiais, ainda que para serviços no exterior.(14)

5- Associação que utiliza nome de fantasia, constituída sob a forma de cooperativa que se anuncia indiscriminadamente, via Internet, com alusão a serviços jurídicos, cuja abreviação da razão social sugere semelhança com o de respeitável entidade; é irregular a falta de identificação, especialmente dos advogados responsáveis da associação, número de inscrição e endereço localizável; a informação de gratuidade dos serviços.(15)

6- Referir-se às atividades anteriormente exercidas como Promotor e Procurador de Justiça, no Ministério Público, que poderiam insinuar maior conhecimento, capacidade laboral ou tráfico de influência.(16)

7- Propaganda com exaltação da estrutura do escritório, da existência de filiais em pontos estratégicos e automerecimento, aventando resultados jurídicos insinceros; o uso de desenhos, símbolos, marcas, divulgação conjunta com atividades paralelas e dizeres incompatíveis com a dignidade da profissão.(17)

8- Divulgação de sites com artigos, atualização jurídica e "opinião virtual".(18)

9- Utilização de home page na internet para divulgação de mensagem eletrônica voltada à captação de clientes, com aviltamento de honorários.(19)

10- Utilização de e-mail ou home page na internet para envio de mensagem eletrônica voltada à captação de clientes, com auto-engrandecimento de seu escritório, oferta de consultas de forma impessoal, com exposição potencial da quebra de sigilo e interferência indevida em patrocínio alheio.(20)

11- Falta de discrição e moderação, por não mencionar o número de inscrição do advogado responsável na OAB, por utilizar denominação fantasia, por não justificar o advogado responsável títulos e qualificações, e por conter figuras e ilustrações.(21)

12- Estampar fotografias, nome fantasia, anúncio de outras atividades profissionais e qualidades ou títulos estranhos à advocacia, bem como relação de clientes.(22)

13- Enviar, habitualmente, através da Internet, "Boletim Informativo", mesmo com conteúdo informativo, uma vez que tal informação não é um meio discreto e moderado de publicidade.(23)

14- Advogado ou grupo de advogados que oferecem ou consentem, sem oposição, constar, em página da internet, seus nomes e endereços, em lista de convênio de seguro e crédito pessoal, com oferta de assessoria jurídica e patrocínio em qualquer procedimento, no Brasil ou no exterior, com desconto de 80% sobre a Tabela de Honorários da OAB.(24)

15- Advogado que oferece serviços na internet, em endereço eletrônico de Centro Cristão de Pesquisas.(25)

Com essa demonstração acreditamos contribuir para que os advogados que almejem realizar publicidade via internet utilizando os meios eletrônicos tenham o lineamentos concretos para a consecução desses atos evitando assim infrações ético-disciplinares que levem a macular seu nome e prestígio profissional junto a classe e a sociedade.

Por último observamos interessante julgado que determina a competência para a censura ética do advogado entendendo que "a divulgação de nomes pela internet, de tal situação, torna competente, para a censura ética, qualquer subseccional ou seccional da OAB, deixando depois a cada Estado - cada Seccional da OAB - campo à censura direcionada a seus respectivos afiliados".(26)

VI- Códigos de Ética Estrangeiros

Acreditamos que o leitor deve estar, de certa forma, surpreso com a rigidez de nossa legislação e julgados nos TEDs por isso resolvemos nos aprofundar e estudar alguns Códigos de Ética de outros países que regulam a publicidade do advogado para demonstrar que basicamente o sentido e princípios norteadores da conduta do advogado são similares aos nossos. Para tanto vejamos alguns dos estudados:

1- O Código de Deontologia dos Advogados da União Europeia adotado pelos representantes das 18 delegações em sessão plenária, realizada em Lyon, em 28 de Novembro de 1998 estabelece, em seu artigo 2.6 e seguintes, permissão ao advogado em fazer publicidade de seu mister desde que respeite as regras impostas pela Ordem dos Advogados que é inscrito. Posteriormente emendado em sessão plenária deu ênfase a publicidade informativa ao público abarcando no item 2.6.2 as comunicações eletrônicas.

2- O Código Deontológico da Advocacia espanhola aprovado pelo Conselho Geral da Advocacia em 30 de junho de 2000 em seu artigo 7 permite a prática de publicidade ao advogado desde que seja digna, leal e verdadeira de seus serviços profissionais com absoluto respeito a dignidade das pessoas e a legislação existente sobre ditas matérias.

3- O Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal regulado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, e alterado pela Lei nº 6/86, de 23 de março, pelos Decretos-Leis n.os 119/86, de 28 de Maio, e 325/88, de 23 de setembro, e pelas leis n.os 33/94, de 6 de Setembro, 30-E/2000, de 20 de Dezembro, e 80/2001, de 20 de julho em eu artigo 80 estabelece o modo de publicidade e veda em seu inciso 1 toda a espécie de reclamo por circulares, anúncios, meios de comunicação social ou qualquer outra forma, direta ou indireta, de publicidade profissional.

4- O Código de Ética da Advocacia Uruguaia aprovado pela Assembléia Geral Geral Extradordinária de sócios do Colégio de Advogados (Seções d e05/12/2002 a 14/05/2003) permite a publicidade do advogado desde que esta seja digna, veraz a respeito de seus serviços profissionais, respeitosa a dignidade das pessoas, a legislação sobre defesa da competência e sobre competência desleal, e observe as normas deontológicas reconhecidas no Código de Ëtica.

5- O Código de Ética da Advocacia do Mercosul insere nos deveres do advogado a publicidade que deve ser discreta e moderada. O anúncio não deve conter fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia.

6- As Normas de Ética Profissional impostas pelo Colégio de Advogados da província de Buenos Aires dispõe em seu artigo 18 as normas de publicidade que devem ser ponderadas e respeitosas limitadas a indicar a direção do escritório profissional do advogado, seus nomes, títulos científicos e horas de atenção ao público.

7- O Código de Ética Profissional Chileno em seu artigo 14 dispõe que a publicidade de litígios pendentes devem ser publicados de forma respeitosa e ponderada regidas pelos princípios gerais da moral e, em momento algum, o advogado pode dar a conhecer por nenhum meio de publicidade escritos ou informações sobre litígios subjudice.

8- O Código de Moral Profissional dos advogados da Costa Rica aprovado em seção nº 38-2001 de 19 de novembro de 2001 e publicado na Gazeta nº 241 de 14 de dezembro de 2001 pelo Colégio de Advogados em seu artigo 24 permite que o advogado anuncie, por qualquer meio de comunicação a abertura, ou mudança de sua oficina ou banca, porém deverá fazê-lo com moderação evitando o auto-elogio, os desenhos publicitários ostentosos e exagerados aonde tenha prelação ou desenho ou arte sobre o conteúdo. Permite ainda o anúncio informativo em quaisquer meios tecnológicos.

9- O Código de Ética Profissional do Advogado venezuelano também em seu artigo 9 permite apenas a publicidade informativa. A peculiaridade neste Código é a contida no artigo 10 que é a condenação da mercantilização com a vedação de que um advogado abra um escritório em seu nome quando não atenda diária e pessoalmente nele.

10- O Código de Ética Profissional dos advogados peruanos aprovado pelo Colégio de Advogados em seu artigo 9 permite apenas a publicação de avisos ou listas meramente indicativas e em seu artigo 13 dá ênfase a dignidade profissional

11- O Código de Ética Profissional "Avellan Ferres" do Equador aprovado pela Assembléia Nacional da Federação de Advogados em seu artigo 11 dá funda-se essencialmente na dignidade profissional.

12- O Código de Ética profissional do Direito da República Dominicana aprovado pela Assembléia do Colégio de Advogados celebrada em 23 de julho de 1983 e ratificado pelo Decreto n 1290 de 02 de agosto de 1983 em seu artigo 6 permite a publicidade informativa e condena a chamativa.

Percebemos assim que, basicamente, a publicidade é permitida pelas legislações alienígenas porém desde que tenham cunho meramente informativo. A dignidade, moralidade, respeitabilidade discrição, moderação, ponderação e veracidade são conceitos comuns nestes textos legais que trazem consigo muita rigidez e respeito e que tem como objetivo manter o alto prestígio que a classe de advogados guarda nas sociedades do mundo inteiro.

VII- Conclusão

Clito Fornaciari Júnior em artigo de obra coletiva coordenada por nós onde aborda a questão da publicidade na advocacia dedica um dos tópicos ao seu uso na internet e entende que tanto os deveres quando as restrições direcionadas a outros meios devem ser aplicadas a internet uma vez que "o advogado não poderá divulgar sua fotografia, lista de clientes ou causas, seu currículo, o resultado de sue processos, os preços que cobra, as suas petições , enfim incidir por este veículo nas restrições postas para os demais meios que eram os conhecidos e usuais quando do advento da disciplina ética ainda em vigor".(27)

Diante do apresentado acreditamos que a utilização da internet para divulgação da atividade profissional do advogado deve ser meramente informativa obedecendo a discrição, moderação, dignidade, moral, veracidade e ética que a atividade impõe ao causídico. Portanto, as normas vigentes são plenamente aplicáveis salientando que no caso concreto o advogado deve ao disponibilizar na internet uma home-page observando as vedações julgadas pelos Tribunais de Ética da Seccionais elencadas neste ensaio como forma de evitar sanções disciplinares que levem a macular sua atividade profissional.

Vale neste momento transcrever o lapidar julgamento e lição proferido pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de São Paulo em Sessão 431 de 15 de março de 2001 que teve como relator Dr. João Teixeira Grande

"O advogado brasileiro tem um Estatuto que disciplina a atuação profissional e um Código de Ética que norteia a conduta pessoal, ambos orientando e separando o certo do errado nesta época de transformação. O bom e o mau uso dos instrumentos, porém, sempre existiram e sempre existirão, no eterno conflito entre os certos e os oportunistas, estes sempre imediatistas, desavisados, abusados, mercantilistas, ou mesmo delinqüentes. Refrear impulsos, conter a ganância e ter paciência são atributos da minoria, à qual compete represar a maioria. Há uma tênue linha divisória entre o certo e o errado, o que pode e deve ser divulgado como ensino jurídico, o que é ou não é publicidade e captação. O fenômeno do brilho profissional, do renome, dos títulos acadêmicos, das honrarias institucionais, impossíveis de serem contidos na discrição, pelo próprio valor maior de seu titular, são, outrossim, impossíveis de serem alijados da mídia e dos aplausos dos amigos, admiradores e da sociedade. O escrúpulo tende a ser esquecido. Cadastrar e fiscalizar escritórios virtuais, regulamentar a atuação de provedores e portais da advocacia é matéria legislativa e deverá ser enfrentada pela OAB, se as cobranças éticas não forem suficientes" .(28)

Sendo assim, como sempre defendemos, chegou a hora do Conselho Federal da Ordem do Advogados do Brasil organizar uma reunião onde figurem todos os Presidentes de Comissões de Direito da Informática da Seccionais no sentido de elaborar diretrizes para a utilização adequada e específica dos meios eletrônicos para a publicidade da atividade advocatícia aprovando das conclusões deste encontro um Provimento que indique o que posse ser disponibilizado na rede em matéria de propaganda pelo advogado que deseje dispor de uma home-page e de outros métodos tecnológicos disponíveis.

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Mário Paiva é Advogado, Conselheiro Efetivo e Presidente da Comissão de Estudo em Direito da Informática da OAB/PA

 

NOTAS

(1) OSORIO, Antonio Carlos. Arquivo Morto (memórias de um advogado) editora Utopia, abril de 996, Brasília, página 37.

(2) SOBRÉ, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado, ,São Paulo, editora LTr, 1975 página 39, 47, 60 e 61.

(2) SOBRÉ, Ruy Azevedo. Ética Profissional e Estatuto do Advogado, ,São Paulo, editora LTr, 1975 página 39, 47, 60 e 61.

(3) BIELSA, Rafael, La Abocacia, Buenos Aires, página 146.

(4) Ementa 076/2003/SCA. Recurso nº 0187/2003/SCA-RJ. Relator: Conselheiro Federal José João Soares Barbosa (RO), julgamento: 17.06.2003, por unanimidade, DJ 16.07.2003, p. 48, S1.

(5) Ementa 031/2001/OEP. Processo 340/2001/OEP-RS. Relator: Conselheiro Ednaldo do Nascimento Silva (RR), julgamento: 12.11.2001, por unanimidade, DJ 31.01.2002, p. 123, S1.

(6) Acórdão nº 106/97 - Julgado em 31.10.97 Pedido de Consulta nº 97.06971. Requerente: E.G.S. - OAB/SC 11.131 Relator: Dr. José Augusto Peregrino Ferreira Revisora: Dra. Solange Donner Pirajá Martins Presidente: Dr. Miguel Hermínio Daux. E Acórdão nº 162/99 - Julgado em 03.12.1999 Pedido de Consulta nº 99.11268 Requerente: K.F. Relatora: Dra. Edianez Bortot Faoro Revisor: Dr. José Telmo Maia da Silva Presidente: Dr. Miguel Hermínio Daux.

(7) Processo: Representação TED Nº 387/98, Julgado: 01/06/98 268/98, Rel. Joaquim Alves de Quadros; Processo: Reprsentação TED Nº 481, Julgado: 02.08.99, Rel. Luiz Antonio Câmara. Processo: Representação TED Nº 387/98, Julgado: 01/06/98 268/98, Rel. Joaquim Alves de Quadros; Processo: Reprsentação TED Nº 481, Julgado: 02.08.99, Rel. Luiz Antonio Câmara.

(8) Cons. 179/02, Ac. 2ªT., 25.06.2002, Rel. Fernando Gontijo.

(9) Número do Processo: 005.330/99, Relator: Ivan Paixão França, Decisão unânime, Órgão Julgador: Turma Única Data do Julgamento: 03/05/1999; Número do Processo: 000.056/99, Relator: Roberto Paraíso Rocha, Decisão unânime, Órgão Julgador: Turma Única Data do Julgamento: 01/03/1999; Número do Processo: 004.184/98, Relator: Ivan Paixão França, Decisão unânime, Órgão Julgador: Pleno do TED Data do Julgamento: 29/06/1998.

(10) Número do Processo: 006.448/98, Relator: Roberto Paraíso Rocha, Decisão unânime, Órgão Julgador: Turma Única Data do Julgamento: 31/08/1998.

(11) Sessão de 20 de fevereiro de 1997- Proc. E - 1.471 - V.U. - Rel. Dr. Elias Farah - Rev. Dr. Rubens Cury - Presidente Dr. Robison Baroni

(12) Sessão de 21 de maio de 1998- Proc. 1.684/98 - v.u. em 21/05/98 do parecer e ementa do Rel. Dr. João Teixeira Grande- Rev. Dr. Clodoaldo Ribeiro Machado- Presidente Dr. Robison Baroni.

(13) Sessão de 15 de outubro de 1998- Proc. E-1.759/98 - v.u. em 15/10/98 do parecer e ementa do Rel. Dr. Biasi Antônio Ruggiero - Rev. Dr. Luiz Carlos Branco- Presidente Dr. Robison Baroni.

(14) Sessão de 18 de março de 1999- Proc. E-1.795/98 - V.U. em 11/02/99 do parecer e voto do Rel. Dr. José Roberto Bottino - Revª. Drª. Roseli Príncipe Thomé - Presidente Dr. Robison Baroni.

(15) Sessão de 18 de março de 1999- Proc. E-1.842/99 - V.U. em 18/03/99 do parecer e voto do Rel. Dr. João Teixeira Grande- Rev. Dr. Osmar de Paula Conceição Júnior - Presidente Dr. Robison Baroni

(16) Sessão de 17 de junho de 1999- Proc. E-1.905/99 - v.u. em 17/06/99 do parecer e voto do Rel. Dr. Bruno Sammarco- Rev. Dr. Francisco Marcelo Ortiz Filho- Presidente Dr. Robison Baroni.

(17) Sessão 18 de novembro de 1999- Proc. E-1.968/99 - v.u. em 21/10/99 do parecer e voto do Rel. Dr. Bendito Édison Trama- Rev. Dr. Biasi Antônio Ruggiero- Presidente Dr. Robison Baroni.

(18) 423ª Sessão de 15 de junho de 2000- Proc. E-2.102/00 - v.u. em 18/05/00 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª Maria Cristina Zucchi- Rev. Dr. Luiz Antônio Gambelli - Presidente Dr. Robison Baroni.

(19) 426ª Sessão de 14 de setembro de 2000- Proc. E-2.101/00 - v.u. em 14/09/00 do parecer e voto do Rel. Dr. Benedito Èdison Trama - Rev.ª Dr.ª Maria Cristina Zucchi - Presidente Dr. Robison Baroni.

(20) 426ª Sessão de 14 de setembro de 2000- Proc. E-2.209/00 - v.u. em 14/09/00 do parecer e voto do Rel. Dr. Benedito Édison Trama - Rev. Dr. José Roberto Bottino - Presidente Dr. Robison Baroni.

(21) 442ª Sessão de 21 de março de 2002- Proc. E-2.536/02 - v.u. em 21/03/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo - Rev. Dr. Benedito Édison Trama- Presidente Dr. Dr. Robison Baroni.

(22) 442ª Sessão de 21 de março de 2002- Proc. E-2.546/02 - v.u. em 21/03/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. João Teixeira Grande- Rev. Dr. Ricardo Garrido Júnior- Presidente Dr. Robison Baroni.

(23) 443ª Sessão de 18 de abril de 2002- Proc. E-2.554/02 - v.u. em 18/04/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Ricardo Garrido Júnior- Rev. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza - Presidente Dr. Robison Baroni.

(24) 444ª Sessão de 23 de maio de 2002- Proc. E-2.535/02 - v.u. em 23/05/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Ernesto Lopes Ramos- Rev. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza- Presidente Dr. Robison Baroni

(25) 449ª Sessão 17 de outubro de 2002- Proc. E-2.661/02 - v.u. em 17/10/02 do parecer e ementa do Rel.ª Dr.ª Roseli Príncipe Thomé - Rev. Dr. Ernesto Lopes Ramos - Presidente Dr. Robison Baroni.

(26) . 444ª SESSÃO DE 23 DE MAIO DE 2002- Proc. E-2.535/02 - v.u. em 23/05/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. Ernesto Lopes Ramos- Rev. Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza - Presidente Dr. Robison Baroni.

(27) A Publicidade na Advocacia. A Importância do Advogado para o Direito, a Justiça e a Sociedade, editora Forense, 2000, 1º. Edição, pág 127 e 128.

(28) 431ª Sessão de 15 de março de 2001 Proc. E-2.309/01 - v.u. em 15/03/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. João Teixeira Grande - Rev.ª Dr.ª Maria do Carmo Withaker MARIA - Presidente Dr. Robinson Baroni.

DSC_0003A Ordem dos Advogados do Brasil, OAB-PA, presidida pelo advogado Jarbas Vasconcelos, deu um passo adequado com vistas a materializar uma das promessas de campanha, integrante do Plano de Gestão para a Seccional, triênio 2010-2012. Trata-se do termo de parceria firmado com a Associação dos Advogados de São Paulo, objetivando a transmissão de cursos de capacitação e atualização profissional dos advogados paraenses mediante transmissão telepresencial.

Cumpre, a bem da verdade, compartilhar três registros a respeito.

Primeiramente, concernente ao Plano de Gestão, cuja formulação contemplou sugestões dos advogados espalhados neste estado continental como decorrência de valiosos diálogos realizados ano passado pelo então candidato à presidência da OAB-PA, em périplo pelas Subseções, cujo início deu-se na Subseção de Paragominas.

Em segundo lugar, disso tudo derivou a inclusão no referido Plano, dentre outras importantes diretrizes, a relativa à capacitação e atualização continuada da classe. Desse modo, em harmonia com esta diretriz, consagrou-se o objetivo geral de programar um amplo Projeto Acadêmico Integrado para a formação e atualização permanente da advocacia, tendo em consideração a realidade amazônica, dotando a Escola Superior de Advocacia de recursos suficientes para desenvolver programas para aperfeiçoar, cada vez mais, o advogado, proporcionando-lhe condições de aprimoramento profissional, por meio de cursos de atualização e especialização voltados para a prática da advocacia, acompanhando as tendências do mercado, inclusive programas destinados à gestão empresarial dos escritórios, expandindo suas ações às Subseções, interiorizando de fato suas atividades.

Nesse contexto, ficou estabelecido o objetivo específico de valorizar e generalizar a utilização de meios eletrônicos e telepresencial para a formação e atualização permanente da advocacia, que pelo visto converte-se em realidade.

Em terceiro lugar, por derradeiro, inauguramos contato pessoal e direto já em meados de janeiro com a Associação dos Advogados Paulistas no desiderato de apreciar as condições e possibilidades de transmissão dos eventos telepresenciais da AASP para o nosso estado. Desse contato resultou o recebimento de minuta de termo de convênio, que foi disponibilizado para apreciação dos membros dos departamentos de Relações Institucionais e de Ensino à Distância da ESA, Doutores Jorge Pinheiro e Julian Lennon, respectivamente.

Em conclusão, como notório, foram exitosas dentre outras iniciativas: o contato inicial com a Associação dos Advogados Paulistas, a apreciação da minuta de convênio pelos advogados Jorge Pinheiro e Julian Lennon, bem como oportuna a conduta do presidente de nossa Seccional em assinar a parceria que viabiliza satisfazer de fato as necessidades e anseios da advocacia paraense no âmbito da formação permanente. Parabéns a todos.

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Stael Sena Lima

Secretário Geral da Escola Superior de Advocacia, OAB-PA

 



image0021. ASPECTOS GERAIS. AS PESSOAS NATURAL E JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002. AS TEORIAS SOBRE O SURGIMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS.

Há de se partir, segundo o nosso entendimento, do que o nosso ordenamento jurídico doutrinário entende por pessoa jurídica e por pessoa natural, o estudo referente à origem da entidade ‘desconsideração da pessoa jurídica’ e sobre a sua evolução conceitual.

Seguindo essa diretriz, lembramos ser relevante invocar, primeiramente, a disciplina que o Código Civil de 2002 impõe às pessoas naturais e jurídicas.

Sintetizamos essa regulação, no tocante às pessoas naturais, na apresentação do quadro a seguir elaborado:

a) a atribuição da capacidade de direitos e deveres na ordem civil é outorgada a qualquer ser humano (art 1º do NCC1);

b) o nascimento com vida é marca inicial da caracterização da personalidade civil (primeira parte do art. 2º do NCC);

c) é assegurado ao nascituro ser sujeito de direito desde o momento da concepção (segunda parte do art. 2º do NCC);

d) os menores de dezesseis anos que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (art. 3º do NCC);

e) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais; os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais sem desenvolvimento mental completo e os pródigos são considerados, de modo relativo, incapazes para a prática de certos atos, ou à maneira de exercer (art. 4º do NCC);

f) legislação especial definirá a capacidade dos índios (art. 5º do NCC em combinação com a Lei n. 6.001, de 19.12.73);

g) a pessoa física só fica habilitada a praticar, sem representação ou assistência, todos os atos da vida civil quando completar dezoito anos (art. 5º do NCC);

h) a incapacidade relativa cessará para os menores quando:

h.1 – por instrumento público, independentemente de homologação judicial, os pais, ou de um deles na falta do outro, houver concessão em tal sentido (art. 5º, inciso I, do NCC);

h.2 – contraírem casamento válido (art. 5º, inciso II, do NCC);

h.3 – colarem grau em curso de ensino superior regularmente autorizado a funcionar (art. 5º, inciso IV do NCC);

h.4 – assumirem e exercerem emprego público efetivo (art. 5º, inciso III do NCC);

h.5 – com dezesseis anos completos, com economia própria, fundarem estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego;

i) a pessoa natural tem sua existência reconhecida até a hora da sua morte (art. 6º, parte inicial, do NCC);

j) a morte da pessoa natural pode ser presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (art. 6º do NCC);

k) a morte presumida da pessoa natural pode ser declarada, sem decretação de ausência, em duas situações:

k.1 – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida (art. 7, I, NCC);

k.2 – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois após o término da guerra (art. 7º, II);

l) a sentença, em caso de declaração de morte presumida, deve fixar a data da sua ocorrência (parágrafo único, do art. 7º, NCC);

m) serão considerados como simultaneamente mortos, quando dois indivíduos falecerem na mesma ocasião, sem que se possa averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros (art. 8º do NCC).

Esse é o principal disciplinamento das pessoas naturais em nosso Código Civil. A seguir o Código preocupa-se em dispor sobre os DIREITOS DA PERSONALIDADE e sobre a ausência, encerrando o ciclo legal sobre tais pessoas.

No referente às pessoas jurídicas, o Código Civil de 2002 estabelece as regras seguintes:

a) as pessoas jurídicas são classificadas em duas categorias: as de direito público, interno (União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias e demais entidades de caráter público criadas por lei) ou externo (Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público), e de direito privado ( as associações; as sociedades, as fundações ) (art. 40 a 44 do NCC);

b) as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código, salvo disposição em sentido contrário (parágrafo único do art. 41 do NCC);

c) as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo (art. 43 do NCC);

d) a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45 do NCC);

e) é de três anos (prazo decadencial) o prazo para se anular a  constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro (art. 45, parágrafo único do NCC);

f) o registro da pessoa jurídica é ato formal que deverá conter:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso; (art. 46);

g) os atos dos administradores obrigam a pessoa jurídica, desde que exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo (art. 47 do NCC);

h) se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso (art. 48 do NCC);

i) é, também de três anos (decadência) o prazo que concede o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude (art. 49 do NCC);

j) no caso de a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório (art. 49 do NCC);

k) a pessoa jurídica pode ser desconsiderada, em caso de seu uso abusivo, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, situação em que pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (desconsideração da pessoa jurídica – art. 50 do NCC);

l) nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua (art. 51 do NCC);

m) as pessoas jurídicas denominadas de associações são as que se constituem para fins não econômicos (art. 53 do NCC);

n) o estatuto das associações, sob pena de nulidade, deverá conter:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

III - os direitos e deveres dos associados;

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução;

o) os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais (art. 55 do NCC)), sendo que a qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário (art. 56 do NCC);

p ) se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto (art. 56 do NCC);

q) a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim (art. 57 do NCC);

r) nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (58 do NCC);

s) é da competência privativa da assembléia geral: I - eleger os administradores; II - destituir os administradores; III - aprovar as contas; IV - alterar o estatuto (art. 59 do NCC);

t) as deliberações a que se referem os incisos II e IV do artigo 60 só poderão ser tomadas pelo voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes (art. 59, parágrafo único, do NCC);

u) dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes (art. 61 do NCC), sendo que por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação (art. 61, parágrafo primeiro);

v) não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

As fundações de direito privado são criados por escritura pública ou testamento, pelo seu instituidor, que determinará dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la (art. 62 do NCC), só podendo ser constituída para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

A elas se aplicam a disciplina seguinte:

a) quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 63 do NCC);

b) quando constituída uma fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial (art. 64 do NCC);

c) aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz (art. 65 do NCC), passando essa incumbência ao Ministério Público se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público (art. 65, parágrafo único, do NCC);

d) o Ministério Público do Estado onde estão situadas as fundações velará pelo seu funcionamento,sendo que: I) se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal; II) se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público (art. 66 do NCC);

e) é necessário para que se possa alterar o  estatuto da fundação que a reforma: I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado (art. 67 do NCC);

f) quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias (art. 68 do NCC);

g) tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69 do NCC).

As pessoas naturais e jurídicas exercem os seus direitos e cumprem as suas obrigações, no campo dos negócios jurídicos (unilaterais e bilaterais), de modo normal, envolvidos pelos ditames de ordem geral que acima foram, resumidamente, apresentados.

Em se tratando de obrigação de direito tributário, as pessoas naturais e jurídicas são contribuintes e responsáveis desde que estejam direta ou indiretamente envolvidas com o fato gerador do tributo, pouco importando a sua regular ou irregular capacidade presencial no mundo jurídico. Obrigam-se de acordo com as normas de Direito Tributário que não afastam o dever do recolhimento do tributo quando a ação de origem tributária é praticada por incapaz ou pessoa jurídica irregularmente constituída.

Tratando-se especificamente da pessoa jurídica, ocorre que, em situações anormais previstas no art. 50 do Código Civil de 2002 , a pessoa jurídica pode ser desconsiderada no referente ao cumprimento de suas obrigações, assumindo o seu lugar, independentemente da vontade das partes, qualquer pessoa natural que a integre e que tenha agido, em nome da pessoa jurídica, com abuso de poder ou desvio da função exercida.

Esse fenômeno é denominado pela doutrina de desconsideração da pessoa jurídica e que passa a ser o centro das nossas atenções, após o estudo preliminar acima apresentado.

Antes de enfrentarmos a origem e a evolução conceitual da denominada “desconsideração da pessoa jurídica” no campo do Direito, convém que se faça o registro de que a doutrina continua a discutir qual a teoria, entre as que já foram criadas, que deve ser aplicada para definir pessoa jurídica.

Heleno Torres, em sua magnífica obra “Direito Tributário e Direito Privado”, São Paulo: RT 2003, p. 436, lembra que, basicamente, quatro teorias existem tentando explicar, cientificamente, o que deve ser entendido por pessoa jurídica. Essas teorias são:

a) a da ficção;

b) a da equiparação;

c) a orgânica ou da realidade objetiva; e

d) a da realidade das instituições jurídicas.

Com base nos ensinamentos de Heleno Torres, ob. cit., p. 457, afirmamos:

a) segundo a teoria da ficção, a pessoa jurídica “seria algo irreal, portanto, imaginária, desprovida de objetividade existencial”;

b) a teoria da equiparação defende que a pessoa jurídica não tem personalidade própria, surgindo em razão de “certas massas de bens, certos patrimônios equiparados, no seu tratamento, às pessoas naturais”;

c) a teoria orgânica, ou da realidade objetiva, tem seu fundamento assentado em um “critério mais racional, considerando que pode haver, sim, em paralelo às pessoas físicas, sujeitos que, apesar de não serem constituídos pelo direito são reconhecidos por este, declarando-os como existentes, para os fins de atribuir-lhes personalidade jurídica, porquanto reconheça que estas possam fazer emanar vontade própria”;

d) a teoria da realidade das instituições jurídicas defende que o “direito pode criar as suas próprias instituições e entes personificados”.

A última teoria recebe a adesão de Heleno Torres e de grande número de juristas.

Postas as considerações acima, passamos ao exame da origem e da evolução do conceito dessa entidade denominada de “desconsideração da pessoa jurídica”.

2. – DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ORIGEM E EVOLUÇÃO CONCEITUAL.

Os doutrinadores informam que os primeiros sinais do surgimento da teoria da desconsideração da pessoa jurídica podem ser encontrados no direito da Antigüidade. Nesta fase das relações negociais praticadas pelos seres humanos, a cultura que vigorava era voltada para a necessidade de ser cumprida a obrigação assumida. O descumprimento de um ajuste contratual era tido como um ato atentatório aos direitos da cidadania, que redundava a sua consumação em fazer com que o inadimplente sofresse a pena de ser reduzido à condição de coisa, isto é, passava ao estado de escravo.

O devedor inadimplente, transformado em escravo, perdia o direito de casar, de promover qualquer ação em juízo e de adquirir bens.

A conseqüência desse fenômeno fazia nascer um direito para o credor: o de receber o escravo (até então cidadão devedor) como pagamento da dívida e, por ser coisa, podia vendê-lo.

Havia, portanto, uma posição do direito voltada para garantir o cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos firmados, mesmo que sacrificando-se, caso fosse necessário, o “status” de cidadão, que, por ter sido considerado devedor, o homem perdia esse direito.

Esse cenário perdurou durante muitos anos. Só começou a sofrer modificações quando mecanismos jurídicos foram criados para proteger a dignidade humana, assegurando, por outros meios, que o cumprimento das obrigações ficasse restrito à constrição, apenas, dos bens do devedor.

A pessoa jurídica surgiu nesse contexto com as características de pessoa de direito privado que já foram acentuadas. No âmbito do seu desenvolvimento, a pessoa do sócio passou a ser examinada quanto aos limites da responsabilidade assumida em face dos negócios jurídicos bilaterais por aquela confirmados.

Aos sócios das pessoas jurídicas de direito privado foram atribuídas, dependendo da forma de direito escolhida, responsabilidades de várias categorias: solidária, subsidiária, limitada ao capital realizado, limitada ao capital subscrito da entidade, penal, administrativa e tributária.

Essas espécies de responsabilidade não resolveram, contudo, as situações decorrentes de atos de administração praticados pelos sócios, na gerência da pessoa jurídica,  com abuso de poder, fraude e simulação.

Em conseqüência, abriu-se espaço para o surgimento da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, passando a responsabilidade, em tais situações, a ser atribuída, integralmente, ao sócio.

Aponta-se o final do século XIX como tendo sido o momento em que nasceu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Esse entendimento é o manifestado, entre outros, por João Celso Neto (“Desconsideração da Pessoa Jurídica – Conceito e Considerações”, artigo publicado no site: http://jus.com.br, acessado em 23 de junho de 2005), nos termos seguintes:

“Trata-se de uma teoria surgida na Inglaterra. A primeira aplicação de que se tem registro foi ainda no século XIX (1897), pela justiça inglesa, quando um empresário constituiu uma company, atendendo aos requisitos para estar legalmente constituída (sete sócios), ficando ele com vinte mil ações e os demais seis – todos de sua família – cada qual com uma única ação. A sociedade logo sem seguida se revelou insolvente, com um ativo insuficiente para satisfazer as obrigações por ela contraídas, nada sobrando para os credores. O liquidante afirmou que a atividade da company era, na verdade, do empresário, que usara daquele artifício para limitar sua responsabilidade pessoal”.

O mencionado autor indica que colheu essas informações sobre a origem do instituto da obra “Curso de Direito Comercial”, da autoria de Rubens Requião, 1º volume, 18a. edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1988, pp 283/284.

Por outro ângulo, Maria Lúcia Bressane Cruz, em artigo intitulado “Desconsideração da Pessoa Jurídica”, publicado no site: http://www.kpluscosmo.com.br, informa que a teoria em destaque “teve origem na jurisprudência norte-americana, lá denominada disregard of leal entity ou lifting the corporate veil, expressões que, traduzidas para o vernáculo, significam, respectivamente, desconsideração da personalidade jurídica ou o levantamento do véu da personalidade jurídica”.

Osmar Vieira da Silva, Doutorando da PUC e Coordenador do Curso de Direito da UNIFIL – Centro Universitário Filadélfia, em Londrina, em obra que tenho como clássica sobre o assunto, denominada “Desconsideração da Personalidade Jurídica – Aspectos Processuais”, editada pela Renovar, 2002, pp. 95 e 96, enfatiza sobre a origem histórica da entidade em exame:

“A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica desenvolveu-se e foi amplamente difundida na common law, principalmente no Estados Unidos da América. Entretanto, a maioria dos doutrinadores acredita que essa doutrina teve sua origem na Inglaterra, no célebre caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd., julgado pela House of Lords – última instância em 1897.

Trata-se do caso de um comerciante de couros e calçados, Aaron Salomon, que fundou, em 1892, a Salamon & Co. Ltd. Tendo como sócios fundadores ele mesmo, sua mulher, sua filha e seus quatro filhos. A sociedade foi constituída com 20.007 ações, sendo que a mulher e os cinco filhos tornaram-se proprietários de uma ação cada um, e as restantes 20.001 foram atribuídos a Aaron Salomon, da quais 20.000 foram integralizadas com a transferência para a sociedade, do fundo de comércio que Aaron já possuía, como detentor único , a título individual.

Aparentemente, de acordo com as narrativas dos fatos existentes em várias obras que tratam do assunto, o preço da transferência desse fundo seria superior ao valor das ações subscritas: pela diferença, Aaron Salomon, era ainda credor da Salomon & Co. Ltd., com garantia real em seu favor constituída. Com a sociedade, entretanto, vindo a entrar em insolvência e a ser dissolvida, estabeleceu-se o litígio judicial entre o próprio Aaron Salomon e ela. Tanto a High Court quanto, em grau de recurso, a Court of Appeal deram ganho de causa à sociedade, condenando Aaron Salomon a pagar-lhe certa soma em dinheiro, ressaltando as decisões de que a sociedade seria apenas um outro nome para designar o próprio Aaron Salomon.

A High Court acreditava ser um estratagema de que Aaron se serviu para ter lucro de uma atividade econômica sem os riscos e a responsabilidade pelas dívidas. A sociedade seria um representante (agent) de Aaron Salomon e teria direito, como todo representante, a obter do representado a soma necessária à satisfação dos débitos contraídos no interesse do representado”.

Após essas linhas gerais sobre a origem histórica da desconsideração da pessoa jurídica, passamos a analisar a sua natureza jurídica e o seu conceito.

Não tem sido fácil o caminho percorrido pela doutrina para fixar a natureza jurídica e o conceito da “desconsideração da pessoa jurídica”.

Luciano Amaro, em “Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor”, p. 74, considera que ela é uma “....uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica....”.

Para Domingos Afonso Krieger Filho, em “Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor”, p. 21, “a desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade”.

José Carlos Fortes, ao examinar o tema em artigo de sua autoria publicado no site http://www.fortesadvogados.com.br, assinala com muita propriedade:

“A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica deve ser motivada por meios das seguintes situações: a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar da obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores; b) evitar a violação de normas de direitos societários; e c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica”.

Acrescenta: “É bom observar que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má-fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados. É fundamental analisar com cuidado cada caso, haja vista a importância de se proteger os direitos da personalidade jurídica, como forma de que ela possa contribuir e atender ao fim para o qual foi criada e cumpra a sua função econômica-social, gerando emprego e renda, sem contudo, se distanciar da preocupação de que esta proteção à personalidade jurídica não venha a ser utilizada como escudo ou obstáculo ao pagamento do credor”.

Encerrando esse ciclo relativo às origens e ao conceito da desconsideração da pessoa jurídica, invocamos os ensinamentos de Heleno Torres sobre o tema. O renomado jurista, após identificar que a desconsideração da pessoa jurídica da sociedade pode funcionar como sanção específica (“quando aplicada para atribuir aos sócios regime jurídico que, não fosse o uso indevido ou abusivo da sociedade, a eles já seria aplicável) ou como instrumento subsidiário à aplicação daquel’outras sanções (administrativas ou penais) (“hipótese em que se presta como modo de agir visando a alcançar diretamente os sócios, com aplicação daquelas outras modalidades sancionadoras”), passa a examinar os efeitos dessas duas funções. Em síntese, prega o referido autor:

a) a teoria da desconsideração da pessoa jurídica tem duas funções: uma de natureza substantiva; outra de natureza instrumental;

b) a função substantiva é utilizada diretamente como meio sancionatório; a função instrumental visa desconstituir “atos e negócios jurídicos, quando serve de meio para alcançar diretamente aos sócios, visando a aplicar-lhes sanções de ordem administrativa ou penal, ou mesmo atribuir-lhes o cumprimento de ordem judicial, com responsabilidade patrimonial e pessoal em todos os casos”.

A seguir, explica Heleno Torres, ob. cit., p. 465:

“Para uma precisa qualificação dos seus limites e possibilidades, mister demarcarmos suas particularidades. Na função substantiva, o dolo precisa ficar evidenciado, pelo intuito manifesto de causar prejuízo a terceiro mediante o uso da forma ou tipo societário, para que se possa qualificar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial entre bens dos sócios e bens da pessoa jurídica como algo que permita justificar sua superação. Na função instrumental, como a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade não o é, per si, uma sanção, ela somente poderá sr aplicada em face de fundadas suspeitas de cometimento de ilícitos típicos ou atípicos, encobertos pelo tipo societário, os quais deverão servir de motivo para a decisão, com direito ao contraditório e ampla defesa, como meio para ulterior aplicação de sanções aos ilícitos descobertos”.

O conceito da desconsideração da pessoa jurídica foi estudado, em profundidade, por Osmar Vieira da Silva, ob. cit., pp. 83 e segs, e outros autores. Apoiado em tais ensinamentos, apresentamos, a seguir, as formulações que já foram concebidas pela doutrina:

a) Na doutrina estrangeira ela é conhecida pelas designações seguintes:

- Direito inglês e americano: disregard of legal entity; disregard of corporate entity, lifting the corporate veil, piercing the corporate veil, cfacking open the corporate shell.

- Direito italiano: superamento della personalitá giuridica.

- Direito  alemão: Durchgriff der juristichen Person.

- Direito argentino: teoria de la penetración o desestimación de la personalidad.

- Direito francês: mise à l’écart de la personnalité morale.

b) Para Marçal Justen Filho, em “Desconsideração da personalidade societária no Direito  brasileiro”, obra editada pela Revista dos Tribunais, São Paulo, em 1987, pp.55-57, citada por Osmar Vieira da Silva, obra já referida, pp.88e 89, a conceituação da desconsideração da pessoa jurídica deve ser vista com base nos cinco elementos seguintes:

“a) existência de uma ou mais sociedades personificadas - ....”;

b) ignorância dos efeitos da personificação - ....”;

c) “ignorância de tais efeitos para o caso concreto - .....”;

d) “manutenção da validade de atos jurídicos - .....”;

e) “finalidade de evitar o perecimento de um interesse (função) - ...”.

Com base na conceituação acima firmada, a doutrina e a jurisprudência têm afirmado que pode ser aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, entre outros casos, nas situações seguintes:

a) quando o sócio, utilizando-se do nome da pessoa jurídica, pratica, em seu benefício, fraude à lei, causando prejuízo a outrem;

b) idem abuso de direito;

c) idem simulação de negócio jurídico;

d) idem, quando age por meio de interposição de terceira pessoa;

e) quando, na execução dos contratos, o sócio comete fraude em seu benefício;

f) quando o sócio desvia, em seu benefício, a finalidade da sociedade;

g) quando há extinção irregular da sociedade, sem restar patrimônio, em face de gestão fraudulenta, abusiva ou simulada do sócio administrador;

h) quando os sócios se valerem da sociedade para isenção de responsabilidade pelo pagamento de obrigações de negócios jurídicos que a eles causaram vantagens diretas e pessoais.

3. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E O DIREITO TRIBUTÁRIO

 

No campo do Direito Tributário há possibilidade de ser aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica?

A respeito, duas correntes estão formadas. Uma está a defender que a desconsideração da pessoa jurídica, para fins de ser aplicada nas relações jurídicas tributárias, só deve ser admitida quando existir leis especiais a prevendo ou com base em uma regra jurídica positiva de cunho geral que a autorize. Em qualquer das situações, há da norma positiva estabelecer os seus pressupostos de existência. A outra corrente entende que a desconsideração da pessoa jurídica, para fins tributários, pode ser adotada, mesmo inexistindo lei específica, bastando entendimento jurisprudencial.

Heleno Taveira Torres, em obra já citada, p. 470, declara a vinculação do seu entendimento à primeira corrente. Explicita:

“A desconsideração da personalidade jurídica, para os fins de aplicação da legislação tributária, poderá ser praticada tanto quando se esteja em presença de leis especiais quanto na hipótese de aplicação de uma regra geral que a autorize, à luz de determinados pressupostos. Por esse motivo, em lei específica que a previna, quanto ao cabimento de desconsideração em certo caso concreto, ou regra geral seus pressupostos, mediante prova da ausência de causa (dolo) e demais elementos suficientes para isolar a conduta elisiva, nenhuma desconsideração poderá ser admitida como instrumento válido para imputar aos sócios efeitos que se deveriam atribuir diretamente à pessoa jurídica”.

Prossegue o autor:

“Se é certo que não se tem qualquer dúvida sobre a aplicação de leis especiais que assim possam dispor em determinado caso específico, as chamadas regras gerais antielusivas, que trazem a previsão de um dado pressuposto (abuso de direito, fraude à lei, abuso de formas ou equivalente), para obter o efeito de lifiting the corporate veil ou disregard of the legal antity, sofrem muitas resistências e precisam respeitar limites que o próprio ordenamento contempla, mormente no direito brasileiro, em vista da analiticidade da Constituição em matéria tributária”.

Osmar Vieira da Silva segue essa linha de pensar. Leciona:

“O direito tributário tem como princípio fundamental o da legalidade, de tal modo que a desconsideração somente seria admitida nos casos em que a lei tributária expressamente a autorizasse, ao contrário da aplicação da teoria em outros ramos do direito” (ob. cit., p. 137).

Mais adiante, tratando da disfunção da sociedade:

“O legislador tributário necessita, assim, prever a hipótese da disfunção, tipificá-la (através de modelos fechados) e determinar a desconsideração. Caberá a lei autorizar a desconsideração, como, também, definir os pressupostos de sua incidência” (ob. cit. P. 138).

Ao lado desse entendimento, há quem defenda que “a desconsideração da pessoa jurídica não poderia ser aplicada nas lindes tributárias, em razão de não provir de lei complementar” (José Eduardo Soares de Melo, in “A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código Civil e o Reflexo no Direito Tributário”, capítulo da obra coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Civil”, coordenada por Betina Treiger Crupenmacher, Edit. Quartier Latin, p. 166.

Essa reflexão conclusiva de José Eduardo Soares de Melo, conforme exposição desenvolvida no trabalho citado, decorre do exame que fez dos efeitos do art. 50 do Código Civil de 2002 no Direito Tributário.

O autor citado acrescenta ao afirmado:

“Mesmo que se entenda que o CTN não oferecera tratamento específico à mencionada desconsideração, e que seria possível a sua integração à sistemática tributária, o agente fazendário – ao apurar desvio de finalidade (desvirtuamento dos objetivos societários), ou confusão patrimonial (utilização distinta do patrimônio dos sócios e da Sociedade) -, somente poderia imputar a responsabilidade aos bens particulares, após decisão judicial específica”(ob. cit., pg. 166).

Sacha Calmon Navarro Coelho & André Mendes Moreira (autores de Reflexos do NCC no Direito Tributário, capítulo da obra coletiva “Direito Tributário e o NCC” , coordenada por Betina Treiger, citada), ao examinarem a responsabilidade dos administradores no Código Tributário Nacional, concluem:

“Isto posto, pode-se concluir que:

a) o art. 134 do CTN, que prevê a responsabilidade subsidiária dos terceiros, é inaplicável ao administrador de empresa;

b) a responsabilização pessoal e ilimitada do administrador pelas dívidas tributárias da sociedade (incluindo juros e multas de qualquer espécie) é possível desde  que ocorra uma das hipóteses previstas no art. 135, III, do CTN, a saber:

(b. 1) a atuação dolosa do administrador, cumulativamente com

(b. 2) infração à lei, estatuto ou contrato social, e

(b. 3) prejuízo ao Erário Público e á empresa.

Por fim, cumpre-nos anotar que o NCC trouxe nova disposição que evita fraudes no meio societário e permite, para tanto, a punição do administrador, com a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e a persecução dos bens pessoais do sócio, gerente ou diretor que de algum modo se locupletou ilicitamente às custas da sociedade”.

Nenhuma restrição os autores acima mencionados apresentam sobre o reconhecimento da desconsideração da pessoa jurídica no campo do Direito Tributário.

O assunto foi motivo de preocupação por parte de Maria Dionne de Araújo Felipo. Analisou-o em artigo de sua autoria “Aspectos relativos às responsabilidades do Administrador no novo Código Civil”, inserido na obra coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Civil”, já citada, pp. 434/435. Na oportunidade, considerou o art. 50 do Código Civil de 2002 como sendo uma das mais importantes inovações introduzidas em nosso ordenamento de direito, por facilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Afirma:

“Por essa teoria, desconsidera-se a existência da sociedade comercial e o patrimônio do Administrador passar a ser responsabilizado pela sua gestão. Não tem como objetivo, contudo, a anulação da personalidade jurídica da sociedade, mas apenas desconsiderar, dentro das regras estabelecidas na legislação, a pessoa jurídica, para atingir pessoas ou  bens que estejam se ocultando sob o manto da empresa.

O aperfeiçoamento da definição traz grande influência para o direito tributário, uma vez que a construção doutrinária e jurisprudencial ainda oscilava, sendo aplicada sob critérios materiais e formais diversos, dependendo do julgador.

Com efeito, até mesmo no campo doutrinário, a responsabilidade do sócio-gerente por atos de má gestão, inserida no art. 135 do CTN seria uma forma particularizada de responsabilização, não se confundindo com a teoria da desconsideração”.

Convém que se registre a existência de harmonização entre o que prega Maria Dionne de Araújo Felipe e os ensinamentos de Heleno Taveira Torres, no sentido de que o art. 135 do CTN não tem qualquer semelhança com a desconsideração da pessoa jurídica.

Heleno Taveira Torres, em “Substituição Tributária – Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas e Processuais”, artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, n. 70, São Paulo: Dialética, 2001, citado por Maria Dionne, afirma, tratando do art. 135 do CTN, que:

“Este artigo é regra que se aplica à relação jurídica formada entre as pessoas indicadas e os que sofrem qualquer conseqüência patrimonial decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ou seja, assiste direito aos lesados de agirem regressivamente contra aqueles que lhe causarem danos com a constituição de obrigações tributárias decorrentes de ‘atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos’, cabendo, aos que alegarem tais atos, a devida prova em juízo. Nada tem que ver com ‘desconsideração da personalidade jurídica’, ‘substituição tributária’ e quejandos”.

Heleno Taveira Torres confirma esse entendimento na sua obra “Direito Tributário e Direito Privado”, citada, p. 472.

Os posicionamentos de Maria Dionne e Heleno Taveira Torres são seguidos por Osmar Vieira da Silva, ob. cit., p. 139, afirmando:

“O artigo 135 do Código Tributário Nacional não teve origem nas concepções da teoria da desconsideração, dizendo respeito apenas aos atos ilícitos praticados por representante, cujas condutas lhes serão imputadas pessoalmente”.

De igual modo, registra Osmar Vieira da Silva, ob. cit., p. 139, é a posição de José Lamartine Correa de Oliveira, autor de “A dupla crise da pessoa jurídica”. São Paulo: Saraiva, 1979. Este autor defende, pg. 520, conforme cita Osmar Vieira da Silva, que:

“....não tem sentido o Direito brasileiro enxergar em dispositivos como o do art. 134, VII e 135, III, do Código Tributário (que responsabiliza, verificados determinados pressupostos, os sócios pelas obrigações tributárias da sociedade) indícios que revelem a presença entre nos das teses da desconsideração. Tal dispositivo significa apenas que, em determinadas circunstâncias, os sócios são responsáveis por dívida alheia – no caso, dívida da sociedade. Não envolve qualquer quebra ao princípio da separação entre o ser da pessoa jurídica e o ser da pessoa membro. Com maior razão, também não há qualquer desestimação do princípio da autonomia ontológica da pessoa jurídica na circunstância de admitirem determinados dispositivos de lei responsabilidade dos diretores em caso de comportamento doloso ou culposo ou que viole diretamente a lei ou os estatutos sociais (ou contrato social). Em tal caso, há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias, pode seu ato, em determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícitos seu, por fato próprio”.

Eduardo Domingos Bottallo, em “Alguns Reflexos do Código Civil no Direito Tributário”, capítulo da obra coletiva “Direito Tributário e o novo Código Civil”, coordenação de Betina Treiger Grupenmacher, Editora Quartier Latin, pp. 191 e 192, pensa um pouco diferente dos autores acima referidos. Defende que há um “ponto de aproximação e confronto entre o novo Código e a legislação tributária”, no que diz respeito “à hipótese prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional”.

Explica:

“Consta do dispositivo que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de ‘atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos’. Trata-se de modalidade de responsabilidade pessoal (e não solidária com a própria pessoa jurídica), tendo como destinatários os representantes ou gestores do contribuinte, quer se revistam da condição de sócios, quer não”.

A seguir, doutrina:

“Em se tratando, como assinalado, de responsabilidade pessoal, ela não admite benefício de ordem, nem enseja o exercício do direito de regresso.

Portanto, à luz do dispositivo, a Fazenda pode ignorar a própria existência da pessoa jurídica e aparelhar sua pretensão creditícia diretamente contra o diretor, gerente ou representante.

Como se vê, está-se diante de situação onde fica evidenciada, com notável clareza, a acolhida de fundamentos simétricos aos que se fazem presentes no princípio da desconsideração da personalidade jurídica, objeto do artigo 50 do Código Civil..”.

Afirma, ainda, o mencionado autor:

“Então, embora cuidem de figurar distintas, tanto a norma civil (o artigo 50 retro transcrito, como a tributária (o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional) estão voltadas para a consecução das mesmas finalidades, o que autoriza reconhecer-se pontos de convergência entre ambas”.

Com base nessa interpretação, conclui Eduardo Domingos Botallo, ob. cit., p. 193, que:

“............, somente quando demonstrada, pelo fisco, que a obrigação tributária a cargo da sociedade decorreu de alguma das causas apontadas na lei civil (art. 50) é que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional poderá validamente ser acionado”.

Apresenta-se muito amplo e diversificado o questionamento, na época contemporânea, sobre a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Direito Tributário, conforme estamos a demonstrar.

Na tentativa de explorar o máximo o assunto em questão, passamos a registrar outros pronunciamentos sobre o tema, sem enfoque a um campo específico.

Ricardo Lobo Torres, em capítulo  da obra coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Civil”, coordenação de Betina Treiger Grupenmacher, Editora Quartier Latin,  intitulado “O Abuso do Direito no Código Tributário Nacional e no Novo Código Civil”, p. 46, lembra que “na Argentina as normas que autorizam o Fisco a desconsiderar a personalidade do contribuinte para atingir as relações econômicas efetivamente realizadas constituem autênticas regras antielisivas. Procuram normatizar a teoria do ‘disregard of legal entity’ ou do ‘lifting the corporate veil’, isto é, autorizam o levantamento do véu da personalidade da empresa para que se possam atingir a substância do negócio jurídico e a responsabilidade dos sócios. Assim pode ser classificado o art. 2º da Lei 11.683, na ordenação dada pelos Decretos 821/98 e 1.334/98 (antes aparecia como art. 12).

No tocante ao ponto de divergência que já anotamos sobre se o art. 135 do CTN alberga ou não a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, citamos esclarecedor artigo de Lais Vieira Cardoso, advogada em Ribeirão Preto (SP), especialista em Direito Tributário pela PUC/Campinas, mestranda em Direito das Obrigações Público e Privado pela UNESP de Franca, intitulado “As doutrinas de prevalência da substância sobre a forma diante do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional”, publicado via internet, disponível em : <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3684>. Acesso em: 19 jul. 2005, de onde destacamos o trecho que, embora longo, merece ser citado:

“IV – A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no Código Tributário Nacional

Dentre as teorias de prevalência da substância sobre a forma, merece destaque a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Conforme iremos explicar, é necessária a análise de sua aplicação no direito tributário, o que já esclarece alguns equívocos referentes à inserção destas teorias no direito tributário pátrio. Bem disse Alfredo Becker, diante das normas tributárias alteradas a cada dia e dos conflitos entre as teorias interpretativas tratar-se, o nosso ordenamento jurídico tributário, de um manicômio jurídico. Mas, sejamos mais um a adentrar com uma lanterna nesta escuridão.

No que se refere à teoria da desconsideração, o que ocorre é que o nosso ordenamento jurídico reconhece a autonomia da pessoa jurídica, mas, para que esta ficção não seja desviada em proveito pessoal daqueles que detenham poderes de mando ou gestão na sociedade, existe em nosso ordenamento jurídico privado mecanismos legais que expressam a assunção de responsabilidade em defesa dos credores das pessoas jurídicas.

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica devido ao mau uso, abuso do poder ou desvio do seu objeto social, com a conseqüência de se ignorar a distinção do patrimônio desta pessoa daquele que possuam os seus sócios-gerentes, caracteriza a figura da disregard doctrine, com possível precedente na Alemanha, com "a chamada teoria da soberania, elaborada pelo alemão HAUSSMANN e desenvolvida da Itália por MOSSA" (22). As teorias que apóiam a desconsideração da personalidade jurídica são:

a)teoria do ultra vires, caracterizando a ocorrência de ato de gestão fora dos limites impostos à sociedade pelas cláusulas do objeto social. Esta teoria é criticada no sentido de vincular os atos negociais da empresa apenas ao objeto social estipulado no contrato, sendo que são comuns as possibilidades de necessidade de alterações daquele objeto anteriormente fixado, muitas vezes percebidas quando do momento de realização do próprio ato negocial.

b)doutrina dos atos próprios, segundo a qual haverá responsabilidade da empresa por dívida alheia somente no caso de insolvência do devedor originário, observando-se que "não se reconhece a desconsideração quando envolver imputação de atos jurídicos e seus efeitos. E isso pela concepção de que a personificação nenhuma pertinência tem com a imputação de direitos e deveres" (23). Observa-se aqui que não se pode confundir a imputação de atos a determinada pessoa com o reconhecimento de existência de uma nova pessoa no lugar daquela que existia apenas aparentemente.

c)teoria da aparência que explica que se pode desconsiderar a pessoa jurídica mesmo quando esta não existe realmente, sendo apenas uma fachada ou aparência. Neste sentido, Lamartine discorda da aplicação da citada teoria, por entender que "a atribuição de atos e efeitos jurídicos a outrem não é uma desconsideração, porquanto, só é possível "desconsiderar" aquilo que existe" (24).

Nas relações entre o ente tributante, sujeito ativo da relação jurídica tributária e o contribuinte, sujeito passivo, alguns juristas entendem que, quando ocorrer a hipótese do artigo 135 do CTN, ou seja, quando forem detectados atos dos representantes com abuso de poder ou infração à lei, ao estatuto ou ao contrato social em prejuízo dos créditos referentes às obrigações tributárias, estar-se-ia diante de uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica aplicável ao direito tributário.

Mas, vejamos o que diz o artigo 135 do CTN:

"São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos:

"I – as pessoas referidas no artigo anterior;" (pais, tutores, curadores, administradores de bens de terceiros, inventariantes, síndicos, tabeliães e outros ali especificados)

"II – os mandatários, prepostos e empregados;

"III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Como dissemos outrora, este ramo do direito é regido, dentre outros, pelo princípio da estrita legalidade, ramificado pelos princípios da tipicidade e da segurança jurídica e que garantem ao contribuinte que somente haverá o sacrifício de parcela de sua riqueza individual em prol do Estado caso haja previsão legal, prevendo todos os aspectos desta relação, dentre eles a determinação do sujeito passivo (contribuinte ou responsável legal) obrigado a efetuar respectivo recolhimento pecuniário.

A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica possui os contornos próprios já explicados e a sua aplicação no direito tributário pátrio é severamente questionada.

A hipótese de se confundir os patrimônios da empresa com os dos sócios deve ocorrer apenas nos casos em que, além da expressa previsão legal, se configure efetivamente a fuga da obrigação tributária de forma irregular e ilegal, observados o tipo empresarial, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório e somente na hipótese de, com a responsabilização pessoal e patrimonial dos membros das empresas, haver a possibilidade de correção dos desvios encontrados.

Porém, os nossos juristas, por várias vezes, citam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica como sendo aplicável ao direito tributário e com fundamento legal no citado artigo 135, como podemos ver nas seguintes ementas:

"EXECUÇÃO FISCAL-SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA-PENHORA DE BENS DE PATRIMÔNIO PESSOAL DE SÓCIO QUE NÃO EXERCEU FUNÇÃO DE DIREÇÃO - ART. 135, III DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I - A teoria da desconsideração da personalidade jurídica para coibir a fraude a credores há de ser utilizada, no direito brasileiro, de acordo com os precisos termos dos arts. 16 do Decreto lei 3.708 e 135 do Código Tributário Nacional. Vale dizer, somente os sócios que tenham deliberado contra as regras contratuais ou legais, com excesso de poderes, podem ser responsabilizados pessoal e ilimitadamente pelas obrigações sociais e tributárias. II- É impossível a penhora dos bens do sócio que jamais exerceu a gerência, a diretoria ou mesmo representasse a empresa executada.

"DECISÃO: Dar provimento ao recurso do primeiro apelante julgar prejudicado o recurso do segundo apelante." (grifos nossos) (Ref. Apelação cível n.º 3675195/DF – Acórdão n.º 81247 – 3.ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Julg. Em 24/11/1995. Rel. Des. Nancy Andrighi. Publ. DJ/DF 19/12/1995, p. 19.351).

"TRIBUTARIO - MANDADO DE SEGURANCA - AGENTE DE RENDAS QUE SE NEGA A FORNECER CERTIFICADO DE REGULARIDADE CADASTRAL - EMPRESA SUPERLATIVAMENTE MAJORITARIA DA IMPETRANTE (99,98% DAS COTAS SOCIAIS) COM DEBITOS TRIBUTARIOS PENDENTES - DESCONSIDERACAO DA PESSOA JURIDICA - ORDEM DENEGADA - APELO DESPROVIDO.

"I- A doutrina da disregard of legal entity tem acentuada aplicação no terreno no direito tributário, para coartar a sonegação e evasão de impostos, quando se usa a personalidade da sociedade comercial como anteparo.

"II- Se a empresa devedora do fisco continua a existir apenas como cotista da impetrante, que passou a operar em seu lugar; se a ligação entre ambas é tão estreita e visceral, que não se pode fugir a suspeita de que se trata de um único organismo, provido de duas faces: uma real, outra aparente ou simulada; se o que a segunda apresenta de novo é apenas a denominação social, isto e, face postiça com que se pretende dissimular a fisionomia real da primeira; se o que os acionistas da empresa devedora pretendem não é criar nova forma de atividade, mas um aparência ou simulacro, a cuja sombra possa mover-se o organismo real, então, o ato administrativo que procura resguardar os interesses da fazenda pública, negando o certificado de regularidade cadastral, para impedir a participação dissimulada da inadimplente em licitações públicas, com base em instruções normativas, nada tem de abusivo ou lesivo.

"Decisão: unânime." (Ref. Apelação cível – Acórdão n.º 12.735 – Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná – Rel. Juiz Munir Karam – Publ. 09/09/1996)

Uma vez detectada a tentativa, por parte do contribuinte, em se furtar à obrigação de recolher o crédito tributário legalmente constituído, deve-se observar que, na hipótese do artigo 135, o que se prevê é tão somente a responsabilização pelos atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto e dentro dos lindes das conseqüências de referidos atos, não tratando, ainda, de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica que levanta o véu da pessoa jurídica para atingir, de forma ilimitada, o patrimônio dos sócios-gerentes ou administradores até a quitação total do débito.

Para melhor esclarecer, Marçal Justen Filho explica que: "a regra do artigo 135 do Código Tributário Nacional não teve origem nas concepções indicadas como ‘teoria da desconsideração da personalidade jurídica" (25). Segundo o autor, esta regra de direito tributário não dispõe apenas das sociedades personificadas, abrangendo outras situações distintas como o caso dos mandatários e sendo, portanto, um gênero de condutas abusivas e não a espécie prevista em lei de desconsideração da personalidade jurídica em virtude, fundamentalmente, de um resultado fraudulento. Acrescenta ainda que "A tipicidade característica do direito tributário excluí a incidência da desconsideração, quando inexista expressa previsão normativa" (26), do que podemos concluir pela inaplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário pátrio por inexistência de lei específica, prevendo os seus aspectos.

A inclusão desta doutrina no direito tributário pátrio demandaria, além de expressa previsão legal, que os seus elementos fossem definidos na norma, bem como os conceitos do que seria excesso de poder, infração à lei ou ao estatuto no âmbito tributário ou a adoção destes institutos do direito privado com interpretação literal, isentando do aplicador a discricionariedade.

Observando agora a regra inserida no Código Tributário Nacional por intermédio da Lei Complementar n.º 104, de 10 de janeiro de 2001 que diz:

"Artigo 116.(...)

"Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os elementos a serem estabelecidos em lei ordinária".

Podemos perceber que referido dispositivo também não trata da figura da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário, pois não insere na legislação tributária os elementos ou aspectos necessários para que se levante o véu da pessoa jurídica adentrando no patrimônio dos sócios e, sim, a possibilidade de não serem consideradas, para fins de subsunção à norma jurídica tributária, as formas com as quais foram realizados pelo contribuinte atos e negócios em virtude das razões referentes à substância destes atos e negócios a serem delimitadas por meio de lei específica.

Esta hipótese que, tanto quanto o citado artigo 135 não é caso de desconsideração da pessoa jurídica pode, porém, tomar os contornos de outra teoria de prevalência da substância sobre a forma, o business purpose test, o que veremos no capítulo seguinte”.

José Antônio Francisco (Auditor-fiscal da Receita Federal, Instrutor da Escola de Administração Fazendária e Suplente de Conselheiro junto à 1a. Câmara do 2º Conselho de Contribuintes – 2004), em seu site : http://jaf.tripode.com.br/monografias/desconsideração.htm, acessado em 19.07.2005, publica artigo intitulado “Desconsideração da personalidade jurídica das empresas”, onde, após analisar a origem e a evolução dessa entidade jurídica, afirma:

“A personalidade jurídica da empresa, dessa forma, não teria aplicação absoluta, podendo, excepcionalmente, ser desconsiderada, nos casos de aplicação das teorias de fraude contra credores e abuso de direito (vi).

Esclarece Luciano Amaro (vii) que a doutrina geralmente considera duas espécies de desconsideração: a feita pelo legislador e a feita pelo juiz.

Como anteriormente esclarecido, na teoria original, somente poderia ser feita a desconsideração pelo juiz, pois se tratava de direito anglo-saxônico. No Brasil, parte da doutrina sustenta que a lei pode expressamente determinar a desconsideração.

Para o autor, entretanto, que se respalda na doutrina de Gilberto de Ulhôa Canto, as normas que prevêem responsabilidade do sócio, subsidiária ou solidária (viii), não se confundem com a desconsideração da pessoa jurídica.

Os pressupostos são diversos e as conseqüências também. Na primeira hipótese, a responsabilidade é desviada da pessoa jurídica, que, assim, não é "desconsiderada", mas protegida das conseqüências de ato do sócio.

Na segunda, o abuso protegido pelo princípio da separação patrimonial é contestado. Se o patrimônio da sociedade, que também responde pela dívida no caso, não é suficiente para satisfazer os credores, desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato abusivo como ato do sócio, sendo esse responsável pelas dívidas.

Como esclareceu Fábio Ulhôa Coelho (ix), não se pode confundir responsabilidade legal dos sócios por obrigações da sociedade com a desconsideração da pessoa jurídica.

A primeira hipótese refere-se à disposição legal expressa de responsabilidade. Ocorre, por exemplo, no direito tributário, nos casos dos arts. 134, VII, e 135 do Código Tributário Nacional.

Se o sócio agir em desconformidade com o estatuto social, por exemplo, a responsabilidade pelo crédito tributário derivado da operação passa a ser dele. Protege-se, portanto, a pessoa jurídica, imputando a responsabilidade ao sócio.

A segunda hipótese tem também como pressuposto o "mau uso da regra da separação patrimonial" (x), mas não se baseia em responsabilidade específica predefinida em lei. A aplicação do preceito deve ser cuidadosa e deve seguir o devido processo legal.

Para Luciano Amaro, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica não pode ser aplicada ao direito tributário, pois esse ramo do direito é regido pelo princípio da estrita legalidade, e há, na lei, disposições expressas a respeito da responsabilidade dos sócios”.

As citações referentes aos autores acima mencionados demonstram como a desconsideração da pessoa jurídica, no campo do direito tributário, apresenta-se, ainda, controvertida, o que exige que os debates a seu respeito sejam intensificados.

 

4. A JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRIBUTÁRIAS

 

Registramos, neste espaço, 24 decisões do STJ e dos Tribunais Regionais Federais sobre a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica na área tributária.

O leitor irá observar que, em alguns dos julgados, os elementos caracterizadores da responsabilidade tributária previstos no art.   135 do CTN foram considerados como sendo causas da referida teoria. Incide, assim, essa jurisprudência no mesmo equívoco de alguns doutrinadores, conforme assinalamos. Eis a ementa dos acórdãos que selecionamos:

I)  TRF da 4ª Região - MAS 56.396:

"ADMINISTRATIVO. PESSOA JURÍDICA. INSCRIÇÃO NO CGC. RESTRIÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 112/94. INAPLICABILIDADE.

"1. Mantida a sentença que concedeu a ordem para que a Receita Federal não obstaculize a alteração no cadastro da impetrante, pois, na teoria geral referente às sociedades comerciais, a pessoa JURÍDICA tem PERSONALIDADE distinta da PERSONALIDADE de seus sócios, que, só em casos excepcionais de prática de atos fraudulentos ou abusivos, respondem pessoalmente pelas obrigações assumidas pela pessoa JURÍDICA.

"2. A Teoria da DESCONSIDERAÇÃO da Pessoa JURÍDICA não pode ser aplicada ao presente caso, pois não restou comprovado que o débito para com o Fisco é devido a ato fraudulento ou abusivo do sócio que pretende fazer parte da empresa-impetrante.

"3. A Instrução Normativa nº 112/94 contém, no seu art. 2º, evidente restrição à liberdade de exercício de atividade profissional, mas mesmo que isso seja superado, esse ato normativo não poderia ser aplicado à hipótese desses autos porque quem está em débito é a pessoa JURÍDICA, e não o seu sócio que agora tem a intenção de fazer parte do quadro de sócios da impetrante.

"4. Apelação e remessa oficial improvidas."

Há de ser observado que no julgamento referido, apelação em mandado de segurança, o Tribunal decidiu que, por não ter ficado provado a prática de fraude ou de ato abusivo do sócio, não haveria como ser aplicada a desconsideração. É de ser firmada a conclusão que, em tese, o TRF da 4ª região admitiu a aplicação da teoria ao direito tributário, desde que fique provada a fraude ou abuso do sócio.

II) PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA DE SÃO PAULO

"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Desconsideração de personalidade jurídica - Sócios que não agiram de forma fraudulenta ou desastrosa - Falência da sociedade por percalços econômico-financeiros - Solidariedade nos débitos sociais repelida.

Percalços econômico-financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus dirigentes, não se consubstanciam, por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da entidade jurídica.

Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica".

(1º TACSP, 3ª Câm., Ap. 507.880-6, rel. Juiz Ferraz Nogueira, 15-9-1992, RT, 90/103).

 

III) "Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Desconsideração da personalidade jurídica - Aplicação que requer cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica o olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física - Necessidade de que seja apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da sociedade, com proveito ilícito dos sócios.

Embargos de terceiro. Desconsideração da pessoa jurídica. Contra-razões de apelação. Sistema de legalidade formal. Vindo o recorrido com sua contra-razões objetivando a mudança do julgado, incorre em erro grosseiro e pelo sistema de legalidade formal, '' a eficácia dos atos do processo depende, em princípio, de sua celebração segundo os cânones da lei'', não podendo, assim, serem recebidos como razões de apelação. A aplicação da disregard doctrine, a par de ser salutar meio para evitar a fraude via utilização da personalidade jurídica, há de ser aplicada com cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física. Sua aplicação terá de ser apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da pessoa jurídica, com proveito ilícito dos sócios".(TAPR, 2ª Câm., Ap. 529/90, rel. Juiz Nei Carneiro Leal, RT, 673/160).

IV) “A jurisprudência tem aceito com provadas aquelas hipóteses em que a empresa deixa de recolher os impostos devidos, o que enseja o descumprimento de lei, bem como quando o sócio der causa ao encerramento da empresa em desacordo com a lei e seu estatuto social. Outra hipótese ocorre quando o sócio emite título de crédito em nome da sua empresa em seu próprio benefício. Outro exemplo aceito pelo Judiciário é aquele caso em que a sociedade é constituída de capital com a quase da totalidade das cotas por um sócio, sendo que o outro detém cota social mínima, às vezes, de valor desprezível. Para ilustrar a última hipótese vale transcrever uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: ‘‘Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Execução fiscal com penhora dos bens do sócio-gerente. Embargos de Terceiro. Sociedade realmente fictícia, em que o sócio-gerente é dono de 99,2% do capital, sendo o restante 0,8% de sua mãe e de um cunhado. A assertiva de que a pessoa da sociedade não se confunde com a do sócio é um princípio jurídico básico, não um tabu, e merece ser desconsiderada quando a sociedade é apenas um ‘‘alter ego’’ de seu controlador, na verdade comerciante em nome individual. Lição de Konder Comparato. Embargos de terceiros rejeitados (...)’’ (TJRS, RDM, 63/83).

V) “É impossível a penhora dos bens do sócio que jamais exerceu a gerência, a diretoria ou mesmo representasse a empresa executada. Não há de ser utilizada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, prevalecendo o princípio da responsabilidade subjetiva, e não a simples presunção" (STJ, R.Esp. nº 8.711-0-RS, 2a. T., Rel. Min. Peçanha Martins, ac. de 21.10.92, DJU, 17.12.92, p. 24.233).

VI) AG 2002.01.00.031070-2/BA; AGRAVO DE INSTRUMENTO DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO  30/04/2004 DJ p.265  CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CTN.
1. Excetuados os casos constantes do art. 135, III, do CTN, somente nas hipóteses de fraude ou má gestão empresarial, é que se permite a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, atingindo dessa forma, o patrimônio do sócio gerente.
2. O mero inadimplemento das obrigações tributárias pela pessoa jurídica não se considera infração à lei, para efeito de aplicação do artigo 135 do Código tributário Nacional. 
3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

VII) Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Classe: AGV - AGRAVO – 81867

Processo: 2001.02.01.029332-2 UF : RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA .       Data Decisão: 27/05/2003 Documento: TRF200098681 DJU DATA:16/06/2003 PÁGINA: 155. RELATOR: DES. ALBERTO NOGUEIRA

Ementa:

ARTIGO 135, III, DO CTN. SOCIEDADE DE COTAS POR RESPONSABILIDADE LIMITADA PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. FGTS. CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DO.

. INFRAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL OU LEI.
1. O patrimônio pessoal do sócio não responde pelas dívidas da sociedade, uma vez que com ele não se confunde, conforme dispõem os artigos 10 do Decreto nº 3.708 e 1.052 do novo Código Civil.
2. A contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não possui caráter tributário, pelo que se afasta a aplicabilidade do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional.
3. Só haverá responsabilidade ilimitada nos casos previstos no artigo 16 do Decreto nº 3.708 de 10 de janeiro de 1919, vigente à época da ocorrência do fato gerador, isto é, quando as deliberações dos sócios infringirem o contrato social ou a lei.
4. O simples inadimplemento não se presta a configurar a situação de infração à lei descrito no citado dispositivo legal.

VIII) Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Classe: EIAC - EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL – 32137. Processo: 92.02.07300-7 UF : RJ Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO. Data Decisão: 18/09/2003 Documento: TRF200105406.     DJU DATA:01/10/2003 PÁGINA: 139 Publicado no INFOJUR nº54 (1º a 15 de Maio/2004). Publicado no INFOJUR nº 58 - Edição Especial (1 a 15 de agosto de 2004) Publicado na Revista de Jurisprudência do TRF´2 nº 41. RELATOR: JUIZ ANTÔNIO CRUZ NETTO TRIBUTÁRIO E COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA . EMPRESAS DIVERSAS MAS GERIDAS PELO MESMO SÓCIO. POSSIBILIDADE DE SE DIRECIONAR A AÇÃO CONTRA AQUELA QUE EFETIVAMENTE É IDENTIFICADA COMO A DEVEDORA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
I - Em se tratando de embargos de terceiros, tem legitimidade ativa aquele que, não sendo parte nos autos, é possuidor do bem constrito judicialmente, ao passo, que a legitimidade passiva é daquele que indicou o bem à penhora. Pelo que consta dos autos, o bem teria sido indicado pela própria exeqüente, de modo que a empresa executada, MACEL DISTRIBUIDORA DE CARNES LTDA., poderia vir aos autos na qualidade de assistente litisconsorcial, mas não é necessariamente ré nos embargos de terceiros. Ausência de nulidade.
II - O escopo da "personalidade é alcançar aquele que se utilizou indevidamente diferenciação patrimonial: o sócio, seja natural ou.

III - O eg. STJ já se manifestou, em diversas ocasiões, no sentido da possibilidade de aplicação da teoria da "não apenas em relação aos sócios da empresa executada, como também em relação a empresas que pertencem aos mesmos sócios ou a um mesmo grupo, e que abusam desta condição como forma de lesarem o erário ou outros credores, transferindo patrimônio ou realizando entre si negócios que têm por finalidade simplesmente se eximirem de suas obrigações legais.            
IV - Embargos infringentes providos.

IX) Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 436012
Processo: 200200625278 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 17/06/2004 Documento: STJ000567806.  DJ DATA:27/09/2004 PÁGINA:304. RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO

NECESSÁRIO - VÍNCULO FAMILIAR - DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

1. As hipóteses de configuração de litisconsórcio necessário estão

no artigo 47 do CPC, o qual exige  imposição de lei, ou  a

existência de vínculo natural, pela natureza da relação jurídica.

2. A base fática da demanda descarta a existência de liame entre os

litisconsortes, de relevância para o desfecho da causa, sendo certo

que o fato de pertencerem os litisconsortes a uma só família não os

coloca na mesma relação jurídica discutida nos autos.

3. Examinada a lei aplicável à espécie, o CTN, o primeiro diploma do direito pátrio a  consagrar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, não se encontra, nas hipóteses do artigo 134 do CTN, determinação legislativa justificadora do litisconsórcio.

4. Recurso especial provido.

X) Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 413865
Processo: 200200171511 UF: PR Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Data da decisão: 26/11/2002 Documento: STJ000467756. DJ DATA:19/12/2002 PÁGINA:338 RSTJ VOL.:00170. RELATOR: LUIZ FUX.

EMENTA:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS - CONSÓRCIO DE EMPREGADORES RURAIS - ADESÃO - POSSIBILIDADE - CARÁTER SOCIAL DÚPLICE DO PROGRAMA - IMPOSSIBILIDADE DE LACUNAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO - INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - CTN, ART. 108.

1. Consórcio de Produtores Rurais criado e reconhecido pelo Ministério do Trabalho como instrumento de otimização das relações com os trabalhadores rurais. Técnica que viabiliza a atividade para todos os consorciados, mercê da regularização das carteiras de trabalho dos trabalhadores. Obtenção de CEI junto ao INSS como grupo de produtores rurais pessoas físicas. A Responsabilidade do Consórcio para com as contribuições previdenciárias, implica em reconhecer-lhe aptidão para beneficiar-se do programa REFIS, muito embora não seja pessoa jurídica.

Na era da "desconsideração da pessoa jurídica" e do reconhecimento da legitimatio ad causam às entidades representativas de interesses difusos, representaria excesso de formalismo negar ao Consórcioreconhecido pelo Ministério do Trabalho a assemelhação às pessoas jurídicas para fins de admissão no REFIS, máxime porque, essa opção encerra promessa de cumprimento das obrigações tributárias.

2. Acórdão recorrido que, confirmando decisão singular, concedeu a antecipação da tutela e determinou a inclusão junto ao denominado "Programa de Recuperação Fiscal - REFIS" de consórcio de empregadores rurais, equiparando-o in casu a pessoa jurídica.

3. Possibilidade de interpretação extensiva da legislação que dispõe sobre o ingresso junto ao REFIS, permitindo aos consórcios equiparação às pessoas jurídicas.

4. Natureza dúplice das disposições que disciplinam o REFIS que fomentam o adimplemento das obrigações tributárias e permitem ao Estado o recebimento, mesmo que parcelado, de seus créditos fiscais.

5. Recurso Especial conhecido e improvido.

 

XI) Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 28168
Processo: 199200258875 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 14/06/1995 Documento: STJ000091437. DJ DATA:07/08/1995 PÁGINA:23026 RSTJ VOL.:00093 PÁGINA:152.RELATOR: MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO.

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE DE EXECUÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. C.T.N., ART. 185. APLICAÇÃO.

I   - EMBORA INTEGRANTES DO MESMO GRUPO EMPRESARIAL, AS EMPRESAS ALIENANTE E EXECUTADA TEM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. NA ESPÉCIE, NÃO HÁ NOTÍCIA DE QUE PENDESSE, EM RELAÇÃO A ALIENANTE, EXECUÇÃO FISCAL COM CRÉDITO REGULARMENTE INSCRITO  QUANDO DA ALIENAÇÃO ORA QUESTIONADA. ADEMAIS, NÃO SE COGITA DE CRÉDITO

SOLIDÁRIO PELO SIMPLES FATO DE AMBAS AS EMPRESAS ALIENANTE E EXECUTADA PERTENCEREM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. TAMPOUCO TEM A APLICAÇÃO A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA, POIS, NO CASO, NÃO SE AFIRMOU QUE, ANTES DA ALIENAÇÃO QUESTIONADA, TIVESSE A EXECUTADA ALIENADO O BEM PENHORADO A ALIENANTE. HA DE CONSIDERAR-SE, AINDA, QUE A ALIENAÇÃO QUESTIONADA FOI PRECEDIDA DE ALVARÁ JUDICIAL EXPEDIDO PELO JUÍZO DA CONCORDATA, O QUE TORNA INACEITÁVEL RESPONSABILIZAR EMPRESA OUTRA QUE NÃO A EXECUTADA PELO DÉBITO COBRADO.

II - INAPLICAÇÃO A ESPÉCIE DO ART. 185 DO C.T.N.

III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

XII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 200909
Processo: 200403000106267 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Data da decisão: 13/10/2004 Documento: TRF300087164.  DJU DATA:05/11/2004 PÁGINA: 342. Relator: JUIZ LAZARANO NETO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA NO PÓLO PASSIVO - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.

1 - Dispõe o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei.

2 - Gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato, é a gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deliberadamente, ou a dissolução irregular da sociedade, sem a devida quitação dos tributos pelos representantes legais da empresa.

3 - Demonstrado nos autos que a sociedade foi dissolvida irregularmente, fica autorizada a desconsideração da pessoa jurídica e a conseqüente substituição da responsabilidade tributária, impondo-se a inclusão do sócio no pólo passivo da execução fiscal.

4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

XIII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 184589
Processo: 200303000445367 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 24/08/2004 Documento: TRF300085847. DJU DATA:01/10/2004 PÁGINA: 554. JUIZA CECILIA MELLO.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO: RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO ANTIGA. BENS EMPRESARIAIS INÁBEIS AO ADIMPLEMENTO DO CREDOR.

AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE PODERES DE GERÊNCIA.

I - A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termosdo artigo 135, do CTN.

II - Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual for o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III - Ausência de elementos probantes hábeis ao reconhecimento da

irresponsabilidade dos sócios pelos débitos empresariais.

IV - Execução que já remonta dez anos, sem a penhora de bens da empresa, suficientes à garantia do juízo.

V - Falta de indícios a indicar que os sócios não compunham o quadro societário à época de ocorrência do fato imponível, bem como da ausência do exercício dos poderes de gerência a ensejar aexclusão dos nomes dos sócios do pólo passivo da execução fiscal.

VII - Agravo improvido.

XIV) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 176496
Processo: 200303000173896 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 09/08/2004 Documento: TRF300085472. DJU DATA:24/09/2004 PÁGINA: 428.  JUIZA RAMZA TARTUCE. PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE EX-SÓCIO DO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO – AGRAVO PROVIDO.

1.     As pessoas constantes da certidão da dívida ativa, a empresa devedora e seus sócios, estão legitimadas para figurar no pólo passivo da execução, nos termos do art. 4º da Lei de Execução Fiscal.

2.     Consoante o parágrafo único do art. 13 da Lei 8.620/93, o acionista é solidariamente responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade anônima, sendo que esta solidariedade não comporta benefício de ordem (parágrafo único do artigo 124 do CTN), de modo que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, pois o fisco poderá cobrar a dívida de qualquer pessoa constante do título executivo.

3.     A inclusão dos acionistas no pólo passivo da demanda é medida que se impõe, cabendo-lhe deduzir sua defesa em sede de embargos à execução.

4. A exceção de pré-executividade não se presta a tal mister, vez que a pretensão exige dilação probatória com a finalidade de afastar a responsabilidade tributária do ex-sócio pela dívida da empresa.

5. Agravo provido.

XV) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 162209
Processo: 200203000363942 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 24/05/2004 Documento: TRF300085199. DJU DATA:17/09/2004 PÁGINA: 629. JUIZA RAMZA TARTUCE.

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO PREVIDENCIÁRIO - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - SOLIDARIEDADE - ARTIGO 13 DA LEI 8620/93 - ART. 124 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN - 135 DO CTN - INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO DA DEMANDA - ADMISSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO.

1.Evidenciada a tempestividade do presente agravo, porquanto a jurisprudência admite embargos de declaração contra decisão interlocutória, não se podendo aceitar a tese de que se tratou de mero pedido de reconsideração, que não teria o condão de suspender o prazo para a interposição do recurso.

2. As pessoas constantes da certidão da dívida ativa,  a empresa devedora e seus sócios, estão legitimadas para figurar no pólo passivo da execução,  nos termos do art. 4º da Lei de Execução Fiscal.

3. Consoante o art. 13 da Lei 8.620/93, o sócio é solidariamente responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo que esta solidariedade não comporta benefício de ordem (parágrafo único do artigo 124 do CTN), de modo que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, pois o fisco poderá cobrar a dívida de qualquer pessoa constante do título executivo.

4. A inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda é medida que se impõe, cabendo-lhe deduzir sua defesa em sede de embargos à execução.

5. Agravo provido.

 

XVI) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 188999
Processo: 200303000575652 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 16/03/2004 Documento: TRF300081360. DJU DATA:02/04/2004 PÁGINA: 258.      JUIZA CECILIA MELLO.

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO: RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE.

I     -     A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II     -      Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual for o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III     -     A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV     -     Agravo improvido.

 

XVII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 171346
Processo: 200303000017424 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 09/03/2004 Documento: TRF300081239. DJU DATA:26/03/2004 PÁGINA: 404. JUIZA CECILIA MELLO.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO: RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE. BENS PENHORADOS INÁBEIS À GARANTIA DO JUÍZO. ARTIGO 620 DO CPC.

PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. ALCANCE EFINALIDADE.INADMISSIBILIDADE.

I - A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II - Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual for o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III - A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV - O artigo 620 do CPC, que consagra o princípio da menor onerosidade, não visa proteger o devedor, cuja única preocupação é privar o credor daquilo que lhe é devido, atentando contra a efetividade do processo.

V - A finalidade precípua do princípio da menor onerosidade é assegurar a defesa do patrimônio do executado de boa-fé, possibilitando a satisfação do débito de forma menos gravosa e, conseqüentemente, mais justa.

VI - Inadmissível a aceitação dos bens oferecidos conquanto não haja, no caso concreto, demonstração de que estes viabilizarão a satisfação do crédito do exeqüente.

VII - Agravo parcialmente provido.

 

XVIII) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 168139
Processo: 200203000489676 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 04/08/2003 Documento: TRF300077540. DJU DATA:18/11/2003 PÁGINA: 371. JUIZA RAMZA TARTUCE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO -  EXECUÇÃO FISCAL - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - SOLIDARIEDADE - ARTIGO 13 DA LEI 8620/93 - ART. 124 E § ÚNICO DO CTN - 135 DO CTN - INCLUSÃO DOSSÓCIOS NO POLO PASSIVO DA DEMANDA - ADMISSIBILIDADE - QUEBRA DO SIGILO FISCAL - NORMA DE EXCEÇÃO - NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS - EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS - ADMISSIBILIDADE - AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO - AGRAVO IMPROVIDO.

1. Resta prejudicado o agravo regimental, onde se discute os efeitos em que o recurso foi recebido, em face do julgamento do agravo de instrumento.

2. Consoante o art. 13 da Lei 8.620/93, o sócio é solidariamente responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo que esta solidariedade não comporta benefício de ordem (parágrafo único do artigo 124 do CTN), de modo que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, pois o fisco poderá cobrar adívida de qualquer pessoa constante do título executivo.

3. A inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda é medida que se impõe, cabendo-lhe deduzir sua defesa em sede de embargos à execução.

4. A quebra do sigilo fiscal constitui norma de exceção, porquanto assegurado pela Constituição Federal o caráter sigiloso das informações (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal).

5. A expedição de ofícios à Receita Federal, com o objetivo de investigar a existência de bens que possam garantir a execução, depende de autorização judicial e somente se justifica na hipótese de ter o exeqüente esgotado os meios dos quais pode dispor para localizar o devedor e ou bens para garantia da execução.

6. O credor não está obrigado a aceitar bens localizados em foro diverso da Comarca onde tramita a execução fiscal, ainda mais quando não restar comprovada a propriedade dos bens imóveis indicados. (art. 656, incisos III e IV do Código de Processo Civil).

7. Restando, demonstrado, nos autos, que até a presente data a exeqüente  não logrou êxito na localização de bens, resta plenamente justificada a quebra do sigilo fiscal.

8. Agravo improvido.

 

 

XIX) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 156579
Processo: 200203000263741 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 29/04/2003 Documento: TRF300072397. DJU DATA:04/06/2003 PÁGINA: 237. JUIZ ARICE AMARAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE.

I-A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II- Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual foi o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III-A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV-Agravo improvido.

 

XX) Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 128623
Processo: 200103000098981 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 01/04/2003 Documento: TRF300072110. DJU DATA:21/05/2003 PÁGINA: 268. JUIZ ARICE AMARAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DIRETA DOS SÓCIOS PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA SOCIEDADE. EXCEPCIONALIDADE.

I-A responsabilidade direta dos sócios pelos débitos tributários empresariais só ocorre caso a sociedade seja irregular ou por atos praticados com infração à lei ou com excesso de poderes, nos termos do artigo 135, do CTN.

II- Os sócios respondem, nos demais casos, com seu patrimônio pessoal de forma subsidiária, seja qual foi o tipo societário, se não houver patrimônio suficiente da sociedade para arcar com os débitos, ante a ocorrência de atos tendentes a fraudar os credores ou a própria execução, os quais devem resultar na desconsideração da pessoa jurídica.

III-A responsabilidade dos sócios frente aos débitos empresariais junto ao INSS, descrita no artigo 13, da Lei 8620/93, somente será solidária por dolo ou culpa, consoante o preceito do parágrafo único.

IV-Agravo improvido.

XXI) Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 195588
Processo: 9704395817 UF: SC Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Data da decisão: 03/08/2000 Documento: TRF400077220. DJU DATA:06/09/2000 PÁGINA: 120 DJU DATA:06/09/2000. JUIZ GUILHERME BELTRAMI.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXTINÇÃO DE UMA EMPRESA E CONSTITUIÇÃO DE OUTRA. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

Caracterizado que a constituição da pessoa jurídica se deu para substituir pessoa jurídica que se extinguiu com o fim de fraudar credores, desvirtuada a finalidade do instituto, que seria agregar vontades e meios para consecução de um fim societário, é caso de desconsiderar a pessoa jurídica nova e considerar todos os atos praticados, seja em face da pessoa jurídica anterior seja da nova, como praticados perante a mesma pessoa, prosseguindo-se na execução com a penhora sobre bem da nova empresa.

Cabível a condenação em litigância de má-fé na hipótese da pessoa jurídica que, constituída com ânimo de fraudar credores, vem embargar de terceiro a execução.

XXII) Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 56396
Processo: 199904010020570 UF: RS Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Data da decisão: 27/09/1999 Documento: TRF400073781. DJU DATA:27/10/1999 PÁGINA: 112. JUIZA MARGA INGE BARTH TESSLER.

ADMINISTRATIVO. PESSOA JURÍDICA.  INSCRIÇÃO NO CGC.  RESTRIÇÃO DAINSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 112/94.  INAPLICABILIDADE.

1. Mantida a sentença que concedeu a ordem para que a Receita Federal não obstaculize a alteração no cadastro da impetrante, pois, na teoria geral referente às sociedades comerciais, a pessoa jurídica tem personalidade distinta da personalidade de seus sócios,  que, só em casos excepcionais de prática de atos fraudulentos ou abusivos, respondem pessoalmente pelas obrigações assumidas pela   pessoa jurídica. 2. A Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica não pode ser aplicada ao presente caso, pois não restou comprovado que o débito para com o Fisco é devido a ato fraudulento ou abusivo do sócio que   pretende fazer parte da empresa-impetrante.3. A Instrução Normativa nº 112/94 contém, no seu art. 2º, evidente restrição à liberdade de exercício de atividade profissional, mas mesmo que isso seja superado, esse ato normativo não poderia ser       aplicado à hipótese desses autos porque quem está em débito é a pessoa jurídica, e não o seu sócio que agora tem a intenção de fazer parte do quadro de sócios da impetrante.4. Apelação e remessa oficial improvidas.

XXIII) Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO
Classe: AC - Apelação Cível - 303964
Processo: 200205000235397 UF: PB Órgão Julgador: Primeira Turma
Data da decisão: 07/10/2004 Documento: TRF500087163   DJ - Data::10/11/2004 - Página::1045 - Nº::216. Desembargador Federal Francisco Wildo.

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. INCIDÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN.

- A doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, em matéria tributária, só se dá nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade ou quando se comprova infração à lei praticada pelo sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente nos termos do art. 135, III, do CTN. Se o embargante sofreu constrição judicial em bem de sua posse, sem que fosse parte em processo de execução, plenamente cabíveis os embargos de terceiro, para salvaguardar sua posse, não havendo razão jurídica para que permaneça o bem em constrição judicial.

- Apelação improvida.

XIV) Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO
Classe: AC - Apelação Cível - 302285
Processo: 200082000059272 UF: PB Órgão Julgador: Primeira Turma
Data da decisão: 30/09/2004 Documento: TRF500087161. DJ - Data::10/11/2004 - Página::1020 - Nº::216. Desembargador Federal Francisco Wildo.

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. ART. 133 DO CTN. APLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN.

- A responsabilidade tributária do adquirente de fundo de comércio é integral, quando o alienante cessa a exploração da atividade, sendo, no máximo, subsidiária quando aquele prossegue no exercício da sua atividade empresarial, ou inicia nova atividade no prazo de seis meses (Art. 133, I do CTN).

- A doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, em matéria tributária, só se dá nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade ou quando se comprova infração à lei praticada pelo sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente nos termos do art. 135, III, do CTN.

- O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal.

- Apelação provida.

5. CONCLUSÕES

No estudo do tema não podemos afastar o entendimento de que a pessoa jurídica constitui mera ficção legal, que só passa a ser concretizada, no mundo jurídico, na pessoa de seus sócios.

Há de se considerar que a personalidade da pessoa jurídica não goza do privilégio de ser regida por um direito absoluto. Em conseqüência, ela encontra-se sujeita às teorias  da fraude contra credores e do abuso de direito.

Com a finalidade de evitar os efeitos da excessiva personalização das pessoas jurídicas, quando acobertadoras dos abusos e irregularidades perpetradas pelas pessoas dos sócios, os juristas criaram a teoria da desconsideração ou despersonalização da pessoa jurídica.

Essa postura doutrinária do Direito tem uma função objetiva: “superar a debilidade das forças humanas e a brevidade de suas vidas, possibilitando a conjugação de esforços, com vistas a propiciar a execução de ideais comunitários que os homens não lograram alcançar isoladamente”.

Com absoluta fidelidade às características da entidade, registra Maria Helena Diniz que "ante sua grande independência e autonomia devido ao fato da exclusão da responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, às vezes, tem-se desviado de seus princípios e fins, cometendo fraudes e desonestidades, provocando reações doutrinárias e jurisprudenciais que visam coibir tais abusos: surge a figura da "desconsideração ou desestimação da pessoa jurídica".

Na verdade, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica abre espaço para que o magistrado “considere os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraude e abuso de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros”.

Com razão, portanto, Domingos Afonso Krigerilho quando afirma: "A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção, do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade."

Os princípios fundamentais que dominam a referida teoria são:

“a) não atribuição à pessoa dos sócios das condutas praticadas pela sociedade;

b) distinção entre patrimônio da sociedade e patrimônio dos sócios - quod debet universitas non debet singuli;

c) vida própria e distinta da de seus membros”.

1 NCC : novo Código Civil.

 

 

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